Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2009 по делу n 07АП-492/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ООО  «Бизнес-Торг»,  ООО «Сибуголеметторг», ООО «Региональная Торговая Компания»,  ООО «СтройПрогресс», не участвовали в расчетах по поставке ГСМ и не относятся к отраженным в бухгалтерском учете операциям. НДС в составе цены ГСМ не был уплачен поставщику, средства, уплаченные указанным поставщикам, не являлись оплатой за ГСМ, реализованного ООО «Арт-Сервис» через АЗС.

Налогоплательщик не вправе был уменьшать исчисленную сумму НДС на задекларированные налоговые вычеты и налогооблагаемую базу по налогу на прибыль на заявленные расходы.

Кроме того, Общество заключило договор хранения товарно-материальных ценностей от 04.03.2005 г. № 04/03 с ООО «ВСХ» (г. Горно-Алтайск) без указания срока действия договора и даты вступления в силу данного договора.

По данным Инспекции ФНС России по г. Горно-Алтайску руководителем и единственным учредителем данной организации до 25.06.2004 г. являлся Харанухин В.С., на чье имя зарегистрировано еще 5 организаций. Опрос директора Харанухина В.С. показал, что он не имеет отношения к деятельности ООО «ВСХ», бухгалтерские документы организации не подписывал. С 25.06.2004 г. директором является Маняшина Н.М., которая значится умершей с 09.03.2005 г. Таким образом, на момент заключения вышеуказанного договора Харанухин В.С. не являлся руководителем ООО «ВСХ».

Суд первой инстанции правомерно учел, что отсутствие на балансе основных средств, непредставление налоговой и бухгалтерской отчетности само по себе не может свидетельствовать о недобросовестности налогоплательщика, однако налоговый орган в решении от 11.06.2008 г. №121 не ссылается на указанные обстоятельства как на единственные основания непринятия спорных сумм в состав расходов при исчислении налога на прибыль и вычета по НДС.

В частности, опрошенный в ходе оперативно-розыскных мероприятий 29.03.2007 г. и 17.07.2007 г. по факту учреждения им предприятия ООО«ВСХ» и ведения хозяйственной деятельности с ООО «Арт-Сервис», Харанухин В.С. пояснил, что с 2001 года он нигде не работает, какой-либо коммерческой деятельностью не занимался; директором и учредителем ООО «ВСХ» не являлся, употребляет спиртные напитки. В 2001 году им был потерян паспорт, который ему позднее вернули неизвестные люди за вознаграждение в 100 руб. Весной 2003 года к нему обратились две ранее не известные ему женщины с предложением расписаться в доверенности у нотариуса за вознаграждение в размере 200 руб., на что он согласился. После подписания доверенности он получил деньги и свой паспорт. Больше он этих людей никогда не видел. Какие-либо документы от имени ООО «ВСХ» не подписывал, с Маняшиной Н.М. не знаком.

Также в материалах выездной налоговой проверки имеются объяснения Карпова В.А., Щепихина А.В., Лупандина А.Е., согласно которым они никакого отношения к ООО «БизнесТорг», ООО «Строй Прогресс», ООО «Региональная Торговая Компания», ООО «Сибуголеметторг» не имеют, в том числе от имени данных организаций не подписывали никаких документов.

Суд обоснованно указал, что данные объяснения не могут расцениваться в качестве показаний свидетелей по данному делу, так как перед получением данных объяснений указанные лица не были предупреждены об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, а также не вызывались налоговым органом для допроса в качестве свидетелей согласно статье 31 НК РФ.

Тем не менее, суд правильно оценил содержащиеся в данных объяснениях сведения в совокупности с иными имеющимися доказательствами по делу.

Статьи 87 и 89 НК РФ не содержат запрета на использование информации, полученной налоговым органом в соответствии с нормами закона до начала или после проведения выездной налоговой проверки.

То обстоятельство, что в соответствии со статьей 100 НК РФ в акте проверки должны быть указаны факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки, не означает, что в акте не могут быть отражены доказательства, подтверждающие факт совершения налогового правонарушения, которые получены налоговым органом до проведения проверки.

Согласно позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в определении от 04.02.1999 г. № 18-О, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, полученных с соблюдением требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», которые могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем, то есть, как это предписывается частью 2 статьи 49 и частью 2 статьи 50 Конституции РФ. В рассматриваемом случае - в порядке, установленном статьями 90 и 99 НК РФ.

Согласно заключениям эксперта ООО «Экспертно-юридический центр» Зыкова И.А. № 228 от 30.11.2007 г., № 219 от 04.12.2007 г., № 072 от 07.02.2008 г., № 006 от 15.01.2008 г., № 007 от 15.01.2008 г. в результате проведения исследования свободных и условно-свободных образцов подписей А. Е. Лупандина, А. В. Щепихина, В.С. Харанухина, В.А. Карпова, А.В. Чикишева и подписей, содержащихся в документах ООО «Сибуголеметгорг», ООО «Строй-Прогресс», ООО «ВСХ», ООО «БизнесТорг», ООО  «Региональная Торговая Компания», составленных от их имени, установлены различия между подписями, в связи с чем, эксперт сделал вывод о том, что подписи на представленных первичных документах выполнены не самими А. Е. Лупандиным, А. В. Щепихиным, В.С. Харанухиным, В. А. Карповым, А. В. Чикишевым, а другими лицами.

Таким образом, результаты экспертных исследований подтверждают показания А.Е. Лупандина, А.В. Щепихина, В.С. Харанухина, В.А. Карпова о том, что коммерческой деятельностью они не занимались, руководителями и учредителем обществ не являлись, какие-либо документы от их имени не подписывали.

Ссылка заявителя на то, что экспертные исследования не соответствуют признакам достоверности и допустимости, судом обоснованно не приняты.

Порядок проведения экспертизы при осуществлении мероприятий налогового контроля установлен в статье 95 НК РФ.

Согласно пункту 6 статьи 95 НК РФ должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные пунктом 7 названной статьи, о чем составляется протокол. С данным протоколом налогоплательщик своевременно был ознакомлен, следовательно, не был лишен возможности реализовать права, предусмотренные пунктом 7 статьи 95 НК РФ, то есть право заявить отвод эксперту, просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц; представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта; присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту.

Начало проведения экспертизы в день вынесения постановления о назначении экспертизы и ознакомления с последним директором ООО «Арт-Сервис» - 29.11.2007 г. не свидетельствует о незаконности экспертного заключения от 30.11.2007 г. № 228 и не опровергает содержащихся в нем выводов относительно объектов исследования. Представление документов на исследование после начала проведения экспертизы, отсутствие в заключении ссылки на договор на оказание экспертных услуг также не свидетельствуют о незаконности экспертных заключений № 007 от 15.01.2008 г., № 072 от 07.02.2008 г.

Ссылка заявителя на тот факт, что в двух заключениях эксперта, а именно № 006 от 11.01.2008 г., № 007 от 11.01.2008 г. указана дата начала проведения экспертизы -11.01.2008 г., тогда как постановление о назначении экспертизы и протокол вынесены 14.01.2008 г., правомерно не принята во внимание судом, поскольку допущенная экспертом описка не свидетельствует о нарушении требований, предъявляемых действующим законодательством к оформлению заключений эксперта, и не опровергает содержащиеся в данных заключениях сведения.

Кроме того, факт формальных опечаток в заключениях эксперта не свидетельствует о том, что экспериментальные образцы подписей были отобраны с нарушением действующего законодательства.

При этом как следует из подписки эксперта, перед проведением экспертного исследования Зыков И.А. был предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статьям 307 Уголовного кодекса РФ, 95, 102, 129 НК РФ, 19.26 КоАП РФ.

Таким образом, заключения эксперта № 228 от 30.11.2007 г., № 219 от 04.12.2007 г., № 072 от 07.02.2008 г., № 006 от 15.01.2008 г., № 007 от 15.01.2008 г. являются допустимыми доказательствами по делу, подтверждающими выводы налогового органа о недостоверности сведений, содержащихся в представленных ООО «Арт-Сервис» документах по взаимоотношениям с ООО «Сибуголеметторг», ООО «Строй-Прогресс»,  ООО «ВСХ»,  ООО «БизнесТорг», ООО «Региональная Торговая Компания».

Налоговым органом доказано неправомерное применение Обществом налоговых вычетов в связи с составлением счетов-фактур поставщиками ООО «Сибуголеметторг», ООО «Строй-Прогресс», ООО «ВСХ»,  ООО «БизнесТорг»,  ООО «Региональная Торговая Компания» с нарушением пункта 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Указанные обстоятельства установлены судом на основании представленных налоговым органом заключений эксперта ООО «Экспертно-юридического центра» Зыкова И.А. № 228 от 30.11.2007 г., № 219 от 04.12.2007 г., № 072 от 07.02.2008 г., № 006 от 15.01.2008 г., № 007 от 15.01.2008 г.

Согласно указанным заключениям договоры, счета-фактуры, товарные накладные поставщиков ООО «Строй-Прогресс», ООО «ВСХ», ООО   «Сибуголеметторг», ООО «БизнесТорг», ООО «Региональная Торговая Компания» подписаны неустановленными лицами, а не руководителями данных организаций.

Согласно Определению ВАС РФ от 31.10.2007 г. № 14025/07 по делу № А43-36662/2006-31-1051 счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5, 6 статьи 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Представленные налоговым органом доказательства в их совокупности свидетельствуют о том, что предоставленные заявителем в подтверждение правомерности отнесения в состав расходов и вычетов спорных затрат документы содержат недостоверные сведения и в части их (затрат) размера, в том числе по причине недостоверности сведений о поставщиках, в связи с чем, они не подтверждают реальность спорных хозяйственных операций.

Кроме того, у заявителя отсутствуют документы, подтверждающие факт доставки, оприходования и приемки товара от ООО «Сибуголеметrорг»,  ООО «Строй-Прогресс», ООО «ВСХ», ООО «БизнесТорг»,  ООО «Региональная Торговая Компания», что также свидетельствует о недостоверности сведений, содержащихся в представленных документах.

Суд первой инстанции правильно отклонил довод заявителя, что достаточным подтверждением факта передачи товара в рассматриваемом случае является товарная накладная формы ТОРГ-12.

Общество действовало без должной осмотрительности и осторожности, о чем свидетельствует то, что оно не предпринимало попыток узнать информацию о предполагаемых контрагентах, их правоспособности, полномочиях представителей, об уплате ими налогов (прежде всего НДС), представления отчетности; заявителем не предприняты действия по установлению личностей лиц, подписавших от имени контрагентов документы.

Так, из пояснений директора ООО «Арт-Сервис» Язьковой Л.С., следует, что поставщики ООО «БизнесТорг», ООО «СтройПрогресс»,  ООО «Региональная Торговая Компания»,  ООО «Сибуголметrорг», ООО «ВСХ» были ей рекомендованы гражданином Митрохиным В.А. (житель г. Междуреченек) для поставки ГСМ. Место работы Митрохина В.А. - ТД «Томьлеспромхоз». Договора составлялись и передавались Митрохину В.А. для подписания. Счета-фактуры и товарные накладные для оприходования ГСМ были представлены Митрохиным В.А.

Согласно проведенному в ходе проверки опроса гражданина Митрохина В.А. установлено, что он не состоит в штате ООО «Арт-Сервис», оказывает услуги (по устной договоренности с директором ООО  «Арт-Сервис» Язьковой Л.С.) по поиску поставщиков ГСМ без предоплаты. Общался через посредника Андрея (неустановленная личность), который привозил в ООО «Арт-Сервис» подписанные договора, счета-фактуры, занимался выпиской путевых листов, наймом машин для поставки ГСМ. Митрохин В.А. также не состоит в штате ООО «БизнесТорг», ООО «Строй Прогресс»,  ООО «Региональная Торговая Компания»,  ООО «Сибуголметrорг», ООО  «ВСХ».

Документы, подтверждающие полномочия лиц, подписавших договора, счета-фактуры, товарные накладные от имени указанных поставщиков, Обществом не представлены.

Таким образом, Общество не предприняло какие - либо меры для того, чтобы удостовериться в добросовестности своих предполагаемых контрагентов во избежание для себя негативных последствий, поскольку расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль организаций и применение налоговых вычетов по НДС, носят заявительный характер, поэтому именно на налогоплательщика возложена обязанность доказать правомерность и обоснованность уменьшения налоговой базы, в том числе путем предоставления документов, отвечающих требованиям статей 172, 252 НК РФ. При чем документы, подтверждающие расходы и налоговые вычеты по НДС должны отражать достоверную информацию.

Доводы налогоплательщика о том, что налоговым органом нарушены требования пункта 9 статьи 89 Налогового кодекса РФ не нашли подтверждения в материалах дела.

Выездная налоговая проверка приостанавливалась решениями налогового органа № 51/1от 09.07.2007 г. для истребования документов у ООО «Бизнес Торг», ООО «Строй Прогресс», ООО  «Региональная торговая компания», № 51/3 от 05.12.2007 г. для истребования документов у ООО  «Профиль»,  ООО «Сибэнерго», ООО  «ВСХ»,  ООО «Трините Сибойл»,  ООО «Сибвтормет».

Копия Решения № 51/2 от 05.12.2007 г. о приостановлении выездной налоговой проверки для истребования документов у ООО  «Бизнес Торг», ООО «Строй Прогресс», ООО «Региональная торговая компания», представленная налогоплательщиком, ошибочно попала к нему. Данное решение отменено решением Управления ФНС России № 8 по Кемеровской области от 28.07.2008 г. № 271.

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда РФ, данным в пункте 9 постановления Пленума от 12.10.2006 г. № 53, установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Поскольку в представленных ООО «Арт-Севрвис» в подтверждение правомерности отнесения спорных затрат в состав расходов и налоговых вычетов первичных документах содержится недостоверная информация,