Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 18.02.2009 по делу n 07АП-120/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                      Дело № 07АП-120/09

19 февраля 2009г.

Резолютивная часть постановления объявлена 18 февраля 2009г.

Полный текст постановления изготовлен 19 февраля 2009г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Журавлевой В.А.

судей: Ждановой Л.И., Музыкантовой М.Х.

при ведении протокола судебного заседания  судьей Ждановой Л.И.

при участии в заседании: Рушковой Т.П., доверенность  от 07.09.2007 г. (3года); Сиволобова А.П., доверенность от 18.10.2007 г. (3года); Бетенековой В.К., доверенность от 22.01.2009 г.; Гузеевой Н.Д., доверенность от 30.12.2008 г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Томской области

на решение Арбитражного суда Томской области  от 06.11.2008г.

по делу №А67-3189/07 ( судья Мухамеджанова Л.А.)

по заявлению индивидуального предпринимателя Рожковца Александра Александровича

к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Томской области

о признании недействительным в части решения от 29.06.2007г. № 555

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Рожковец А.А. обратился в Арбитражный суд Томской области с заявлением о признании недействительным решения межрайонной ИФНС России № 2 по Томской области от 29.06.2007г. № 555 в части п. 3 пп. Б п. 1 (налог) в части 266975,22 руб.; п. 2 п. 1 (пени) в части 55535,60 руб.; п. 1 п. 1 (штраф) в части 90512,24 руб. незаконным, как не соответствующего статьям 346.11, 346.15, 146.17 НК РФ.

Решением арбитражного суда Томской области от 06.11.2008г. требования предпринимателя Рожковца А.А. удовлетворены, решение межрайонной ИФНС России № 2 по Томской облвсти от 29.06.2007г. № 555 признано недействительным в части п. 3 пп. Б п. 1 (налог) в части 266975,22 руб.; п. 2 п. 1 (пени) в части 55535,60 руб.; п. 1 п. 1 (штраф) в части 90512,24 руб.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, межрайонная ИФНС России № 2 по Томской области обратилась в суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить по следующим основаниям:

- несоответствие выводов суда обстоятельствам дела: в решении от 29.06.2007г. № 555 инспекцией отражены сведения о том, какие нормы статей НК РФ нарушены налогоплательщиком, в частности, на странице 1 указана норма п. 1 ст. 93 НК РФ, на станице 2 – абзац 1 п. 3 ст. 218 НК РФ, п. 6 ст. 266 НК РФ, на странице 4 – в отношении заемных средств за 2004г. – указано о занижении налоговой базы в нарушение п. 1 ст. 346.17, п. 4 ст. 346.11 НК РФ, на странице 9 – указано о нарушении налогоплательщиком п. 1 ст. 346.17, п. 4 ст. 346.11 НК РФ; налоговым органом индивидуальному предпринимателю Рожковцу А.А. было направлено извещение от 13.06.2007г. № 03-14/9012 о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки заказным письмом, что подтверждается списком заказных писем по форме Ф-103 от 13.06.2007г., заверенным почтой России; в протоколе о рассмотрении возражений от 18.06.2007г. имеется отметка об извещении представителя индивидуального предпринимателя Рожковца А.А.  Рушковой Т.П., действующей по доверенности № 3192 от 21.12.2004г. о времени и месте рассмотрения материалов проверки; договора займа заключены 07.05.2004г. на сумму 1500000 и 24.05.2004г. на сумму 1000000, а паспортные данные Селиванова С.П. указаны в договоре займа в соответствии с паспортом, выданным Селиванову 20.07.2006г. Советским РОВД г. Томска.

В судебном заседании представители апеллянта доводы жалобы поддержали, указав, что решение суда оспаривается в полном объеме.

Представители индивидуального предпринимателя возражали против доводов апелляционной жалобы, считая решение суда законным и обоснованным. При этом, пояснили, что исходя из доводов апелляционной жалобы, решение оспаривается в части.

В соответствии со ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, пояснения апеллянта об оспаривании решения суда в полном объеме,  суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность судебного акта полностью,  находит решение Арбитражного суда Томской области  от 06.11.2008г.  подлежащим отмене по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ для признания решения государственного органа, должностного лица незаконным необходимо наличие двух условий: несоответствие оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов организации и иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них  какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления вышеназванной деятельности.

По смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса РФ вынесенные решения налогового органа должны быть законными и обоснованными, основываться на нормах действующего законодательства.

Материалами дела установлено, что на основании решения заместителя начальника налогового органа № 903/33 от 22.022007 г. с изменениями (дополнениями), внесенными решением заместителя начальника инспекции от 16.04.2007г. № 12 в отношении предпринимателя Рожковца А.А. назначено проведение выездной налоговой проверки в том числе по вопросам правильности исчисления, удержания, уплаты и перечисления НДФЛ (НА) за период с 01.01.2004 г. по 22.02.2007 г., УСН за период с 01.01.2004г. по 31.12.2005г., страховых взносов на обязательное пенсионное страхование с 01.01.2004г. по 31.12.2005г., страховых взносов в виде фиксированных платежей за период с 01.01.2005г. по 31.12.2005г.

В ходе проведения в период с 27 июля 2007 г. по 22 ноября 2007 г. указанной налоговой проверки, налоговым органом установлены нарушения законодательства о налогах и сборах, зафиксированные в акте выездной налоговой проверки №176 от 22.05.2007 г., на который налогоплательщиком представлены возражения.

Рассмотрев вышеуказанный акт выездной налоговой проверки с приложенным к нему материалами, представленные налогоплательщиком возражения заместителем начальника налогового органа 29.06.2007 г. принято решение № 555 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Как следует из материалов дела, данным решением предприниматель привлечен к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных п.1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 90661,20 руб., п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в размере 100,00 руб., ему начислены пени за неполную уплату единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСН в сумме 55774,82 руб.

Этим же решением предпринимателю предложено уплатить недоимку по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением УСН в сумме 267 720,00 руб.

Основанием для принятия вышеуказанного решения в данной части послужили выводы налогового органа о том, что в нарушение п. 1 ст. 346.17, п. 4 ст. 346.11 НК РФ налогоплательщиком занижены доходы за 2004год на сумму 2491837,00 руб. поступление выручки в кассу не подтверждено приходными ордерами и данными фискального отчета ККТ, а согласно выпискам банка о движении денежных средств индивидуальным предпринимателем Рожковец А.А. были получены со счета наличные денежные средства за 2004 год в размере 500000 руб.

Также, по мнению налогового органа, предпринимателем  отражена оплата наличными денежными средствами в сумме 1491276 руб., а согласно выписке банка торговая выручка сдана на расчетный счет в размере 2394780 руб. Занижение  суммы дохода, полученного наличными денежными средствами составило 903 504 руб. (сдана выручка в банк в сумме 2394780 руб., а по книге расходов проведено 1491276 руб.).

Кроме того, согласно решению, налогоплательщиком завышена сумма расходов в размере 338840 руб., сложившаяся из расходов на приобретение электроэнергии у ОАО  «Томскэнерго» при неоплате указанных услуг в сумме 10 361 руб. и расходов на приобретение  д/топлива в ООО «Октан» при неоплате за указанный товар суммы 328479 руб.

В результате занижения дохода в размере 2969819 руб. и завышения расхода в сумме 338840 руб., налогоплательщиком занижена налогооблагаемая база на 1784802 руб. при исчислении суммы налога по ставке налога 15 процентов размер не исчисленного и не уплаченного налога составил в соответствии с решением налогового органа 267720 руб.

В соответствии со ст. 346.12 Налогового кодекса РФ налогоплательщиками признаются индивидуальные предприниматели, перешедшие на упрощенную систему налогообложения и применяющие ее в порядке, установленном главой 26.2 Налогового кодекса РФ.

Из материалов дела следует, что индивидуальный предприниматель Рожковец А.А. в 2004г. являлся плательщиком единого налога при применении упрощенной системы налогообложения.

Согласно статье 346.14 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения при применении упрощенной системы налогообложения признаются доходы либо доходы, уменьшенные на величину расходов.

Индивидуальный предприниматель Рожковец А.А. является плательщиком единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, выбравшим в качестве объекта налогообложения, доходы, уменьшенные на величину расходов.

В соответствии с п. 1 ст. 346.17 НК РФ датой получения доходов признается день поступления средств на счета в банках и (или) в кассу, получения иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав, а также погашение задолженности иным способом (кассовый метод).

Проанализировав имеющиеся материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что в нарушение указанной нормы индивидуальным предпринимателем Рожковцом А.А. занижены доходы  за 2004 год в сумме 2969819 руб., ввиду следующего.

Судом установлено, что предпринимателем  занижены доходы результате неучтенных денежных средств, поступивших на расчетный счет предпринимателя в сумме 74478 руб., в том числе по платежным поручениям: № 00385 от 16.02.2004г. на сумму 1234 руб., № 00918 от 21.06.2004г. на сумму 1272 руб., № 00909 от 21.06.2004г. на сумму 8000 руб., № 00072 от 24.06.2004г. – 24999 руб., № 00294 от 30.06.2004г. – 4027 руб., № 00318 от 01.07.2004г. – 300 руб., № 00732 от 07.07.2004г. – 11450 руб., № 00495 от 28.07.2004г. – 1150 руб., № 00493 от 28.07.2004г. – 1520 руб., « 00515 от 18.08.2004г. – 11000 руб., № 00664 от 24.08.2004г. – 912 руб., № 00182 от 07.09.2004г. – 3214 руб., № 00238 от 19.10.2004г. - 1080 руб., № 00426 от 07.12.2004г. – 4320 руб.

Кроме того, в нарушение п. 1 ст. 346.17 НК РФ заявителем занижены доходы за 2004г. в сумме 903504 руб.

Согласно книге учета доходов и расходов организаций и индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения, доходы предпринимателя ставили 4106748 руб., из которых, согласно счетам-фактурам сумма дохода составила 3691493 руб. В соответствии с приходными ордерами доход составляет 415255 руб.

Согласно справке представленной Рожковец А.А., все выставленные счета-фактуры оплачены полностью.

Из выписки банка следует, что выставленные счета-фактуры оплачены по безналичному расчету в размере 2615472 руб., следовательно, остальные счета-фактуры оплачены наличными денежными средствами в размере 1076021 руб. (разница между выставленными счетами фактурами на сумму 3691493 и счетами-фактурами, оплаченными по банку в сумме 2615472 руб.

Всего оплата наличными денежными средствами налогоплательщиком отражены в сумме 1491276 руб.

Однако, согласно выписке банка торговая выручка сдана на расчетный счет в размере 2394780 руб., в том числе 21.01.2004г. – 3000 руб., 29.01.2004г. – 2800 руб., 15.03.2004н. – 4500 руб., 09.08.2004г. – 271600 руб., 19.08.2004г. – 700000 руб., 23.08.2004г. – 399980 руб., 22.12.2004г. – 1012900 руб.

Учитывая изложенное, занижение суммы дохода, полученного наличными денежными средствами, составляет 903504 руб.

Судом не принимается доводы предпринимателя о том, что сумма в размере 903504 руб., внесенная им на расчетный счет является собственностью Рожковца А.А., а также об использовании в предпринимательской деятельности заемных средств по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Рожковцом А.А. были представлены возражения на акт выездной налоговой проверки с приложением двух договоров займа денежных средств: № 2 от 07.05.2004г. на сумму 1500000 руб. и № 2 от 20.05.2004г. на сумму 1000000 руб., заключенных с Селивановым Сергеем Петровичем.

В соответствии со ст. 807 ГК РФ по договору займа одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества. Договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей.

В соответствии со ст. 808 ГК РФ договор займа между гражданами должен быть заключен в письменной форме, если его сумма превышает не менее чем в десять раз установленный законом минимальный размер оплаты труда, а в случае, когда займодавцем является юридическое лицо, - независимо от суммы.

В соответствии со ст. 23 ГК РФ гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

К предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, соответственно применяются правила настоящего кодекса, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями

Анализируя указанные нормы, суд приходит к выводу о необходимости указания в договоре займа, заключенного между гражданами для целей осуществления ими предпринимательской деятельности, не только данных паспорта, имя, отчество сторон договора, но и указывать на их статус индивидуального предпринимателя и ссылку на документ, подтверждающий их государственную регистрацию в данном качестве.

Из материалов дела усматривается, что в договорах займа № 2 от 07.05.2004г. на сумму 1500000 руб. и № 3 от 20.05.2004г. на сумму 1000000 руб. заемщиком указан Рожковец А.А., займодавцем указан Селиванов С.П. и указаны паспортные данные, свидетельствующие о выдаче паспорта Селиванову С.П. 20.07.2006г. , то есть намного позднее, чем заключены договоры.

Кроме того, из протокола допроса № 27 от 14.05.2007г. следует, что Рожковец А.А. в 2004 году заемные средства юридических и физических лиц для предпринимательской деятельности