Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 18.02.2009 по делу n 07АП-120/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

не использовал.

Указанный протокол допроса соответствует требованиям статьи 90 НК РФ, в протоколе имеется запись и том, что свидетелю разъяснены его права и обязанности, свидетель предупрежден об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что договоры займа № 2 от 07.05.2004г. и № 3 от 20.05.2004г. не должны учитываться Рожковцом А.А. как индивидуальным предпринимателем, так как  исходя из толкования договоров, они заключены между гражданами, не осуществляющими предпринимательскую деятельность, в  договорах указаны данные паспорта, выданного позже даты заключения договоров.

Кроме того, проанализировав материалы дела, суд приходит к выводу, что в нарушение п. 1 ст. 346.17 НК РФ и п. 4 ст. 346.11 НК РФ индивидуальным предпринимателем Рожковцом А.А. занижены доходы за 2004г. на сумму 2491837 руб., в том числе, оплачено наличными денежными средствами ОАО «Томскэнерго» за электроэнергию – 91540 руб., ООО «Октан» за д/топливо – 298659 руб., за услуги телефона -  9533 руб., ООО «Сибстрой» за ГСМ – 873663 руб., также оплачено наличными денежными средствами согласно квитанциям и товарным чекам работы, услуги на сумму 997674 руб., выплачена заработная плата наемным работникам в сумме 220679 руб.

Согласно выписке банка о движении денежных средств индивидуальным предпринимателем Рожковцом А.А. были получены со счета наличные денежные средства за 2004 г. в сумме 500000 руб.

Таким образом, учитывая разницу между оплаченными наличными денежными средствами в сумме 2491837 руб. и полученными средствами со счета в сумме 500000 руб. занижение доходов составило  1991837руб.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом, изложенным в решении налогового органа, о занижении индивидуальным предпринимателем Рожковцом А.А. доходов в общей сумме 2969819 руб.

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.16 Налогового кодекса Российской Федерации расходы, на которые налогоплательщик, применяющий налоговый режим в виде упрощенной системы налогообложения уменьшает свои доход, принимаются при условии их соответствия общим критериям, указанным в пункте 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Перечень расходов при определении объекта налогообложения установлен статьей 346.16 Кодекса и предполагает возможность уменьшения полученных налогоплательщиком доходов на величину материальных расходов с учетом подпункта 5 пункта 1 названной статьи.

Согласно абзацу 2 пункта 2 статьи 346.16 Налогового кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 31.12.2002 г. N 191-ФЗ, действующего в период возникновения спорных правоотношений, расходы, указанные в подпунктах 5, 6, 7, 9 - 21 пункта 1 статьи 346.16 НК РФ, принимаются применительно к порядку, предусмотренному для исчисления налога на прибыль организаций статьями 254, 255, 263, 264, 268 и 269 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно п. 3 ст. 273 Налогового кодекса РФ расходами налогоплательщиков признаются затраты после их фактической оплаты.

Из материалов дела следует, что предпринимателем необоснованно учтены в качестве расходов суммы по приобретению электроэнергии у ОАО «Томскэнерго» в размере 10361 руб., фактически предпринимателем не уплаченные.

Так, согласно счетам-фактурам предпринимателем приобретена электроэнергия на сумму 101901 руб., в соответствии с квитанциями об оплате и чеками ККТ – оплачено 91540 руб.

Кроме того, предпринимателем Рожковцом А.А. необоснованно учтена в качестве расходов сумма в размере 328479 руб.

Согласно счетам-фактурам поступило к оплате 1426692 руб., фактически оплачено в соответствии с выписками банка и приходными кассовыми ордерами – 1108213 руб.

Таким образом, завышение сумм расходов, отнесенных на уменьшение доходов, за 2004 год составило 338840 руб.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что в результате занижения дохода в размере  2969819 руб. и завышения расхода на сумму 338840 руб., индивидуальным предпринимателем Рожковцом А.А занижена налогооблагаемая база на 1784802 руб., что при исчислении суммы налога по ставке налога 15 процентов дает сумму не исчисленного и не уплаченного налога в размере 267 720 руб.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает неправильным вывод суда первой инстанции о нарушении налоговым органом процедуры привлечения к налоговой ответственности, состоящем в не извещении налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки.

В силу п. 2 ст. 101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Как следует из материалов дела, налоговым органом индивидуальному предпринимателю Рожковцу А.А. по адресу ул. Пушкина, 70 села Бакчар Бакчарского района Томской области направлено извещение от 13.06.2007г. № 03-14/9012 о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, что подтверждается списком заказных писем по форма ф-103 от 13.06.2007г., заверенным штампом почтового отделения связи.

В рассматриваемом случае суд апелляционной инстанции соглашается с применением налоговым органом аналога нормы, закрепленной в с п. 6 ст. 69 НК РФ, регламентирующим порядок направления налогоплательщику требования, которое считается полученным по истечении шести дней с даты направления заказного письма.

Кроме того, как следует из протокола рассмотрения возражений от 18.06.2007г. представитель индивидуального предпринимателя Рожковца А.А., участвующая в рассмотрении возражений по доверенности  № 3192 от 21.12.2004г. (срок действия 3 года) извещена о времени и месте рассмотрения материалов проверки.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель Рушкова Т.П. пояснила, что Рожковец А.А. знал о времени и месте рассмотрения материалов  проверки, в связи с чем, ей было поручено представлять его интересы в налоговом органе.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции не признает существенным не извещение лично индивидуального предпринимателя Рожковца А.А. о времени и месте рассмотрения материалов проверки.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции усматривает несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении, обстоятельствам дела, что является основанием для отмены решения суда, установленным ст. 270 АПК РФ.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ, ст. 333.21 государственная пошлина подлежит Возврату Межрайонной ИФНС России № 2 по Томской области в размере 1000 рублей.

 Руководствуясь  ст. 110,  ст. 156,  п.2 ст.269,  п.1, п.3 ч.1 ст. 270,  ст. 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Томской области от 06.11.2008 г. по делу №А67-3189/07 отменить.

В удовлетворении требований индивидуального предпринимателя Рожковца Александра Александровича о признании недействительным решения межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Томской области № 555 от 29.06.2007г. в части п. 3 пп. Б п. 1 (налог) в части 266975,22 руб.; п. 2 п. 1 (пени) в части 55535,60 руб.; п. 1 п. 1 (штраф) в части 90512,24 руб.  отказать.

Возвратить межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Томской области излишне уплаченную государственную пошлину в размере 1000 рублей по платежному поручению № 1862 от 10.12.2008 г.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий                                                                    В.А. Журавлева

Судьи                                                                                                  Л.И. Жданова

М.Х. Музыкантова