Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 25.02.2009 по делу n 07АП-3525/08(2). Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение суда в части и принять новый с/а

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                      Дело № 07АП-3525/08(2)

«26» февраля 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 24 февраля 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 26 февраля 2009 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Музыкантовой М.Х.

судей: В.А. Журавлевой, Н.А.Усаниной,

при ведении протокола судебного заседания  судьей Музыкантовой М.Х.

при участии в заседании:

от заявителя: без участия (извещен),

от ответчика: без участия (извещен),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы  по Ленинскому району г. Новосибирска

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 25.04.2008 г.

по делу №А45-2567/2008-22/78 (судья Юшина В.Н.)

по заявлению Индивидуального предпринимателя Машукова Игоря Владимировича

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Новосибирску

о признании недействительным решения от 17.01.2008г. № 11-23/65 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления ЕНВД в размере 400 409 руб., пени в сумме 99 073 руб. и налоговых санкций по пункту 1 статьи 119 Налогового кодекса  РФ в размере 6 257 руб., по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса  РФ в размере 457 786 руб., по статье 122 Налогового кодекса РФ 156 286 руб.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Машуков И.В. обратился в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к ИФНС России по Ленинскому району г. Новосибирска о признании недействительным решения от 17.01.2008г. № 11-23/65 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления ЕНВД в размере 400 409 руб., пени в сумме 99 073 руб. и налоговых санкций по пункту 1 статьи  119 Налогового кодекса  РФ в размере 6 257 руб., по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса  РФ в размере 457 786 руб., по статье  122 Налогового кодекса  РФ 156 286 руб.

Решением арбитражного суда Новосибирской области от 25.04.2008г. заявленные требования удовлетворены в части начисления ЕНВД в сумме 400 409 руб., пени по ЕНВД в сумме 99 073 руб., штрафа по пунктам 1, 2 статьи  119 Налогового кодекса  РФ в сумме 482 301,30 руб., по статье  122 Налогового кодекса  РФ в сумме 186 306 руб., штрафа по статье 122 Налогового кодекса  РФ по НДС в сумме 14 010,30 руб.

Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 07.08.2008 г. решение  Арбитражного суда Новосибирской области от 25.04.2008 г. отменено в части признания недействительным решения ИФНС России по Ленинскому району г. Новосибирска от 17.01.2007 г. № 11023/65 о привлечении к налоговой ответственности индивидуального предпринимателя Машукова Игоря Владимировича в части доначисления ЕНВД в сумме 247 528 руб., соответствующих сумм пеней и штрафа по части 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 11.12.2008 г. постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда 07.08.2008 г. отменено в части отмены решения от 25.04.2008 г. Арбитражного суда Новосибирской области о признании недействительным доначисления единого налога на вмененный доход в сумме 247 528 рублей и дело в этой части направлено на новое рассмотрение в Седьмой арбитражный апелляционный суд. При этом при новом рассмотрении суду апелляционной инстанции следует произвести расчет ЕНВД, подлежащего уплате в 2004-2005 годах, пеней и штрафа, разрешить вопрос о государственной пошлине.

При новом рассмотрении апелляционной жалобы арбитражным апелляционным судом дело рассматривается вновь по правилам статьи 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе ИФНС России по Ленинскому району г. Новосибирска просит отменить решение суда первой инстанции, в удовлетворении требований индивидуального предпринимателя Машукова И.В. отказать в полном объеме по основаниям несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела и  неправильного применения судом первой инстанции норм материального права.

Подробно доводы подателя жалобы изложены в апелляционной жалобе.

В соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса РФ ИП Машуков представил отзыв на апелляционную жалобу в котором просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции –без удовлетворения по основаниям, изложенным в отзыве, на личном участии в рассмотрении апелляционной жалобы на настаивал.

Лица, участвующие в деле, явку своих представителей в судебное заседание не  обеспечили, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом.

Суд апелляционной инстанции считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие лиц, участвующих в деле в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Проверив материалы дела в порядке  статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее,  суд апелляционной инстанции  считает решение Арбитражного суда Новосибирской области  от 25.04.2008 г.  подлежащим изменению   в части  признания незаконным решения налогового органа о привлечении налогоплательщика к  налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления ЕНВД за период 2004-2005 г.г., соответствующих сумм пени и штрафа по пункту 2 статьи 119 НК РФ по следующим основаниям.

Материалами дела установлено, что Инспекцией Федеральной налоговой службы РФ по Ленинскому району города Новосибирска проведена выездная налоговая проверка Индивидуального предпринимателя Машукова Игоря Владимировича по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов за период с 01.01.2004 по 05.12.2007. По результатам проверки составлен акт № 11-23/65 от 05.12.2007 и принято решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение Налогового правонарушения № 11-23/65 от 17.01.2008.

Согласно решению по выездной налоговой проверке налогоплательщику начислен единый налог на вмененный доход в сумме 593547 рублей, пени по данному налогу в сумме 144698 рублей.

Кроме того, налогоплательщик привлечен к ответственности на основании пунктов 1 и 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в общей сумме 646626 рублей и на основании пункта 3 статьи 122 Кодекса в виде штрафа в сумме 186906.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении видов предпринимательской деятельности, в том числе розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющих стационарной торговой площади. Физическим показателем для исчисления единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности является площадь торгового зала.

Порядок введения налога на вмененный доход на территории Новосибирской области, виды предпринимательской деятельности, в отношении которых он вводится, и назначения корректирующих коэффициентов базовой доходности были определены в 2003 г. Законом Новосибирской области от 18.11.2002 г. № 63-ОЗ «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории Новосибирской области»,  законами № 101-ОЗ от 14.02.2003, и № 140-03 от 17.09.2003 о внесении изменений в вышеназванный закон, а также в 2004 г. Законом Новосибирской области от 16.10.2003 г. № 142 –ОЗ «О налогах и особенностях налогообложения отдельных категорий налогоплательщиков в Новосибирской области»

 Названными Законами предусмотрено, что единый налог применяется в отношении вида предпринимательской деятельности - розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

Кроме того, указанные Законы не содержали перечня видов деятельности и субъектов, которые не являются плательщиками единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

В соответствии с главой 26.3 Налогового кодекса РФ, на основании ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в РФ» Городским Советом Новосибирска 25.10.2005 г. Решением  № 104 введена в    действие система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности с 01 января 2006 года.

С учетом вышеизложенного суд первой инстанции пришел к ошибочному  выводу о том, что на территории города Новосибирска система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход с 01 января 2004 года до 01 января 2006 года не введена в действие, в связи с чем признал неправомерным начисление налоговым органом Предпринимателю ЕНВД за указанный период, пени и штраф.

Судом  апелляционной инстанции проверены и принимаются расчеты ЕНВД, пени и штрафа за спорный период, представленные ИП Машуковым И.В. и налоговым органом исходя из расчета 40,9 кв.м и К2 в размере 0,8.

Соответственно, налоговому органу следовало начислить единый налог на вмененный доход в 1 квартале 2004 года в сумме 13 346 руб., во 2 квартале 2004 года 20 019 руб., в 3 квартале 2004 года 6 673 руб., во 2 квартале 2005 года 9 753 руб., 3 квартале 2005 года 29 260 руб., 4 квартале 2005 г. 29 260 руб., в общей сумме 108 311 руб., а также пени по ЕНВД в размере 45625 руб.25 коп. за период с 27.04.2004 г. по 17.01.2008 г.

За период 2006 г.-2007 г. размер подлежащего уплате ЕНВД , согласно представленного налоговым органом расчета , составляет 78415 руб.

Суд апелляционной инстанции находит обоснованными выводы суда первой инстанции о неправомерности неприменения налоговым органом корректирующего коэффициента 0,8.Приложением № 2 к вышеназванному Решению Городского Совета Новосибирска установлено значение корректирующего коэффициента К2 в размере 0,8, который применяется при определении базовой доходности при осуществлении розничной торговли детскими товарами. Право корректировать базовую доходность, указанную в пункте 3 статьи 346.29 Налогового кодекса РФ предоставлено представительным органам муниципальных районов, городских округов на основании пункта 6 названной статьи Налогового кодекса РФ.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о неправильном определении площади торгового зала налоговым органом при определении физического показателя, что подтверждено документально.

Согласно представленным в материалы дела копиям договоров аренды, заключенным с Департаментом земельных и имущественных отношений города Новосибирска, предприниматель Машуков И.В. в проверяемый период арендовал подвальное помещение общей площадью 118,1 квадратных метров. По экспликации, являющейся неотъемлемой частью договоров аренды (2004-2007 годы), арендуемое подвальное помещение имело два торговых зала: один торговый зал площадь 40,9 кв. метров, второй зал 62,3 кв. метров. При этом площадь торгового зала по плану строения № 23 возможная в эксплуатации составляет 52,3 кв. метров.

Довод налогоплательщика о том, что им в 2006-2007 годах использовался для торговли только один торговый зал, расположенный согласно плану подвального помещения и экспликации к договорам аренды в помещении под № 24, площадь которого составляет 40,9 квадратных метров, а второй торговый зал (по плану и экспликации № 23) не использовался им по назначению из-за нахождения последнего постоянно в неудовлетворительном состоянии подтверждается материалами дела.

Как правильно установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, на протяжении всего периода аренды подвальное помещение подтапливалось как фекальными водами дворовой канализации, так и неисправностью труб и батарей отопительной и водоснабжающей систем (износ), что приводило помещение в непригодное для использования его в полном объеме в качестве зала для торговли детскими товарами, поскольку постоянно требовался ремонт помещения.

В акте приема-передачи помещения в аренду от 01.02.2004 г. зафиксировано, что из-за постоянного затопления передаваемое в аренду помещение требует ремонта стен, пола и замены деформированной двери и неисправной электропроводки. Из акта от 01.03.2005 г. усматривается, что арендуемое помещение из-за постоянного затопления требует проведение текущего ремонта и замены электропроводки.

В течение 2005, 2006 и 2007 годов налогоплательщик обращался в Дирекцию МУ ЖКХ Ленинской администрации, ЖУ -1 Ленинского района  с просьбой об устранении постоянной сырости в арендуемом помещении, которая образуется в результате постоянного затопления сточными водами и конденсата трубы по трассе холодной воды. Работниками ЖУ Ленинского района, обслуживающего дом по вышеуказанному адресу, а также МУ УЖХ -1 Администрации Ленинского района проводились неоднократные обследования помещения.

В актах обследования всегда фиксировалась повышенная влажность во всех арендуемых помещениях, сырость, вызываемые постоянными подтоплениями либо из-за неисправности санитарно-технических узлов водопровода или теплотрассы, либо фекальными   водами   дворовой   канализационной   сети,   которые   обслуживаются соответствующими службами.

В акте от 03.07.2006 г. зафиксировано, что помещения № 5,23,26 арендатором не используются в связи с постоянным затоплением и сыростью. Названный акт отразил следующее состояние вышеназванных помещений: с потолка и стен осыпалась штукатурка, имеются промоины в стенах высотой 40 см, пол провалился, двери деформировались, оконные блоки сгнили, батареи и трубы заржавели, электропроводка требует замены.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что доводы налогоплательщика о не использовании помещения № 23 (площадью 52,3 квадратных метров) в проверяемом периоде нашли документальное подтверждение.

Судом первой инстанции обоснованно принято во внимание письмо МУ «Дирекция заказчика по жилищно-коммунальному хозяйству Ленинского района города Новосибирска № 98 от 07.04.2008 г., являющегося балансодержателем здания по адресу: г. Новосибирск,    ул.    Ватутина, 14, в котором предпринимателю Машукову И.В. (г. Новосибирск, ул. Ватутина, 14),