Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 19.10.2014 по делу n А45-7380/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

 СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г.Томск                                                                                                     Дело №А45-7380/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 13 октября 2014 года

Полный текст постановления изготовлен 20 октября 2014 года

Седьмой Арбитражный апелляционный суд  в составе

председательствующего Усаниной Н.А.

судей: Бородулиной И.И., Марченко Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Горецкой О.Ю. без использования средств аудиозаписи

от лиц, участвующих в деле: без  участия

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ПС Новосибирск-4»

на решение Арбитражного суда Новосибирской области

от 29 июля 2014 года по делу №А45-7380/2013 (судья Тарасова С.В.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ПС-Новосибирск-4», г.Новосибирск (ОГРН 1115476135015, ИНН 5407470464)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области

о признании недействительным решения от 20.02.2014г., предписания №1 от 20.02.2014г.

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «ПС Новосибирск-4» (далее- ООО «ПС Новосибирск-4», Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - УФАС, антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания № 1 Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области вынесенных 20.02.2014 г.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 29 июля 2014 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом ООО «ПС Новосибирск-4» в поданной апелляционной жалобе,  ссылаясь на неверное толкование судом норм  материального права, реализация услуги  общественного питания  представляет собой совершение между потребителем и предприятием общественного питания сделки, направленной на возмездную передачу предприятием общественного питания потребителю результата  общественного питания, то есть приготовленного блюда, что не подразумевает безусловное заключение именно договора розничной купли-продажи, условия реализации спорных роллов полностью соответствуют условиям реализации услуг общественного питания на основании Правил оказания услуг общественного питания и положений  ГОСТа Р 50763-2007; для квалификации рекламы  дистанционной продажи товара, ООО «ПС Новосибирск-4» должно было разместить рекламу о реализации именного готового товара, тогда как в спорном рекламном баннере содержалась информация  об изготовляемых  Обществом блюдах (роллах), просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт о признании недействительными вынесенных УФАС по Новосибирской области в отношении ООО «ПС Новосибирск-4» решения и предписания от 20.02.2014г.

УФАС в представленном отзыве просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено в отсутствие представителей сторон по имеющимся в деле доказательствам. 

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Новосибирской области не подлежащим отмене.

Судом первой инстанции установлено и из материалов дела следует, что Общество разместило в марте 2013 г. на стене перехода станции метро «Площадь Маркса» (лест. марш № 3, вход №3 в переходе) рекламный баннер с изображением логотипов роллов следующего содержания: «Планета Суши» Японский ресторан, 8 роллов по цене 4 Понедельник-Пятница с 10:00 до 18:00 255 11 00 WWW.SIBDOSTAVKA. RU Маркса, 2 (ТЦ «Фестиваль») Тел.: [phone] Предложение действительно в ресторане и при заказе доставки из меню ресторана «Планета Суши» от 1000 р. с учетом всех акций», что зафиксировано УФАС в акте фиксации информации от 25.03.2013 и не оспаривается Обществом.

27.01.2014 антимонопольным органом в  отношении ООО «ПС Новосибирск-4»  возбуждено дело № 22 по признакам нарушения законодательства о рекламе.

По результатам рассмотрения дела 20.02.2014 года УФАС вынесено решение о признании Общества нарушившим положение статьи  8 Федерального Закона  «О рекламе» при размещении рекламной информации, вынесено предписание № 1 о прекращении нарушения законодательства о рекламе в связи с отсутствием на рекламном баннере сведений о продавце рекламируемых товаров. 

Не согласившись с решением антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим  заявлением.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности (пункт 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», часть 1 статьи 198, часть 5 статьи 200 , часть 2 статьи 201 АПК РФ).

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Отказывая в удовлетворении заявленных ООО «РС Новосибирск-4» требований,  суд первой инстанции руководствуясь положениями статей 3, 8, 33, 36 Федерального закона РФ  от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе»,  ГОСТ Р 50762-2007, ГОСТ Р 50647-2010, пришел к выводу о соответствии оспариваемых решения и предписания Управления ФАС законодательству о рекламе и об отсутствии оснований для признания их недействительными.

В соответствии частью 2 статьи 33 Федерального закона  от 13.06.2006г. №38-ФЗ  «О рекламе» (далее - Закон о рекламе)  антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Положения  Закона №38-ФЗ применяются к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации (часть 1 статьи 2).

Согласно части 11 статьи  5 Закона о рекламе при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации.

Пунктом 2 статьи 497 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что договор розничной купли-продажи может быть заключен на основании ознакомления покупателя с предложенным продавцом описанием товара посредством каталогов, проспектов, буклетов, фотоснимков, средств связи (телевизионной, почтовой, радиосвязи и других) или иными способами, исключающими возможность непосредственного ознакомления потребителя с товаром либо образцом товара при заключении такого договора (дистанционный способ продажи товара).

Аналогичные определения продажи товаров дистанционным способом приведены в статье 26.1 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 №2300-1 «О защите прав потребителей» и  пункте 2 Правил продажи товаров дистанционным способом (утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации   от 27 сентября 2007г. №612, далее- Правила №612).

В силу  пункта 3 статьи 497 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, договор розничной купли-продажи товара по образцам или договор розничной купли-продажи, заключенный дистанционным способом продажи товара, считается исполненным с момента доставки товара в место, указанное в таком договоре, а если место передачи товара таким договором не определено, с момента доставки товара по месту жительства покупателя-гражданина или месту нахождения покупателя - юридического лица.

При этом, в пункте 2 статьи 26.1 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 №2300-1 «О защите прав потребителей» закреплено, что продавцом до заключения договора должна быть предоставлена потребителю информация об основных потребительских свойствах товара, об адресе (месте нахождения) продавца, о месте изготовления товара, о полном фирменном наименовании (наименовании) продавца (изготовителя), о цене и об условиях приобретения товара, о его доставке, сроке службы, сроке годности и гарантийном сроке, о порядке оплаты товара, а также о сроке, в течение которого действует предложение о заключении договора, при этом, в соответствии с пунктом 4 названной статьи при дистанционном способе продажи товара потребитель вправе отказаться от товара в любое время до его передачи, а после передачи товара - в течение семи дней.

Совокупность имеющихся в деле доказательств, содержание спорной рекламы, включающей указание на возможность доставки товара и отсылка о том, что предложение действительно в ресторане и при заказе доставки из меню ресторана «Планета Суши»,  позволяют сделать вывод о том, что в рассматриваемом случае отсутствует непосредственный контакт потребителя с товаром либо его образцом до заключения договора, ознакомление с товаром происходит посредством оформления заказа через Интернет или по телефону (озвучивание заказа),  после получения заказа поваром готовится заказанное блюдо, которое и передается заказчику курьером, расчет производится потребителем после получения заказа курьеру как наличным, так и безналичным способом, а также до получения заказа при его оформлении  на сайте безналичным способом  (пояснения ООО «ПС Новосибирск-4» относительно способа  продажи посредством заказа товара с описанием процесса поэтапно от момента заказа до момента доставки  покупателю).

Из спорной рекламы и объяснений ООО «ПС Новосибирск -4»  следует, что заказать товар можно по телефону или через названный в рекламе интернет-сайт.

Апелляционный суд отмечает, что по смыслу действующего законодательства дистанционный способ продажи товара имеет место в том случае, когда осуществляется не просто заказ товара потребителем на основании ознакомления с описанием товара, а именно на этом основании заключается договор купли-продажи.

Момент заключения договора розничной купли-продажи товара определен в статье 493 ГК РФ, согласно которой, если иное не предусмотрено законом или договором розничной купли-продажи, в том числе условиями формуляров или иных стандартных форм, к которым присоединяется покупатель, договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.

При этом, пунктом 20 Правил №612 предусмотрено два различных момента заключения договора: с момента выдачи чека и с момента получения продавцом сообщения покупателя.

Из указанной нормы права следует, что момент заключения договора розничной купли-продажи при дистанционном способе продажи товара не ставится в зависимость от момента оплаты товара и выдачи чека, а определяется моментом сообщения покупателем продавцу своего намерения приобрести товар.

Таким образом, применяемый Обществом способ продажи (включая  способ оплаты), в частности,  решение о совершении покупки и выборе конкретного товара  покупатель принимает до оформления заказа, его доставки и оплаты; доставка выбранного потребителем товара (блюда) осуществляется согласно принятому заказу; до оформления заказа у покупателя отсутствует возможность непосредственного ознакомления с товаром либо его образцом; свидетельствует о том, что в данном случае рекламируемый способ продажи товара,  Японского ресторана «Планета Суши» (роллов), является дистанционным способом продажи товара.

Доводы заявителя в апелляционной жалобе о том, что для квалификации рекламы дистанционной  продажи товара, ООО «ПС Новосибирск-4» должно было разместить рекламу  о реализации  именно готового товара, тогда как в спорном рекламном баннере содержалась информация об изготавливаемых Обществом блюдах (роллах); Общество осуществляет доставку роллов до потребителя, создавая условия  для потребления  доставленной продукции, доставляя роллы в разовой таре и прилагая к ним  иные ингридиенты (соус, имбирь и т.д.), приборы (палочки и (или) вилки, салфетки), то есть, сопутствующие услуги  общественного питания, противоречат пояснениям Общества  относительно способа  заказа, изготовления и продажи заказанного товара, поскольку отсутствует непосредственный контракт  потребителя с товаром либо его образцом до заключения договора, из содержания спорного баннера следует, что в нем содержится информация о блюдах (роллах),  предлагаемых потребителю (а не информация о перечне изготавливаемых Обществом блюд), при этом, доставка при продаже товара дистанционным способом в силу пунктов 3, 22 Правил №612  является одним из условий  договора купли-продажи и определяет момент его исполнения.

В этой связи, ссылка заявителя на ГОСТ  Р 50762-2007. Национальный стандарт Российской Федерации. Услуги общественного питания. Классификация предприятий общественного питания в обоснование довода  о том, что реализация роллов  потребителю осуществляется не по договору купли-продажи, а по договору на оказание услуг общественного питания, отклоняется судом апелляционной инстанции, как правомерно указано  судом первой инстанции, услуги общественного питания включают в себя два обязательных элемента: изготовление собственной продукции и создание условий для ее потребления; предприятия общественного питания, кроме оказания услуг общественного  питания, могут заниматься реализацией, в том числе, своей продукции, таким образом, оказание услуги общественного питания не исключает доставку блюд предприятием общественного питания и отнесения такой  услуги к продаже товара дистанционным  способом, для квалификации последнего необходима иная совокупность  условий (продажа товара по договору купли-продажи, заключаемому