Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 15.03.2009 по делу n 07АП-1658/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                 Дело № 07АП-1658/09

16.03.2009  года.

         Резолютивная  часть  объявлена 13.03.2009 года.

         Полный  текст  постановления   изготовлен  16.03.2009 года.

         Седьмой арбитражный апелляционный суд   в составе:

председательствующего Залевской Е. А.,

судей: Кулеш Т. А., Хайкиной С. Н.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Хайкиной С.Н.,

при участии представителей:

от заявителя - Общества с ограниченной ответственностью «Радуга» - Шишкиной Г.И. по контракту от 17.05.06г., паспорту 6906 160395,

от заинтересованного лица- Инспекции Федераль­ной налоговой службы по Томскому району Томской области) -  Вайвод О.С. по доверенности от 24.12.2008 года,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Томскому району Томской области на решение Арбитражного суда Томской области от 26.01.2009г. по делу № А67-6992/2008 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Радуга» к  Инспекции Федеральной налоговой службы по Томскому району Томской области о признании решения недействительным,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Радуга» (далее по тексту - ООО «Радуга», общество) обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением к Инспекции Федераль­ной налоговой службы по Томскому району Томской области (далее по тексту - ИФНС, налоговый орган) о признании незаконным и отмене постановления № 29/001203 от 28.11.2008г. о на­значении административного наказания.

Решением Арбитражного суда Томской области от 26.01.2009г. по делу              № А67-6992/2008 признано незаконным и отменено постановление ИФНС от 28.11.2008 года №29/001203 о назначении административного нака­зания ООО «Радуга», производство по делу об административном правонарушении прекращено.

Не согласившись с решением суда первой инстанции,  ИФНС обратилась с апелляционной жалобой в  Седьмой  арбитражный  апелляционный  суд,  просит отменить решение суда первой инстанции и  принять по  делу  новый  судебный  акт.

В обоснование  жалобы  указывает,  что в ходе проверки установлен и зафиксирован в акте проверки выполнения требований Закона о применении ККТ № 001203 от 24.11.2008 года, протоколе об административном правонарушении № 29/001203 от 25.11.2008 года, протоколе осмотра № 29 от 24.11.2008 года  факт  неприменения  контрольно-кассовой  машины в  магазине,  где  ведёт  свою хозяйственную деятельность,  отсутствие  ККМ  в магазине.

В ходе  проверки выяснилось, что    неприменение  ККМ  связано  с  отсутствием  для  замены  кассовой  ленты.

Следовательно, факт не применения Обществом контрольно-кассовой машины, что выразилось в не смененной ЭКЛЗ, установлен и подтверждается материалами дела и не оспаривается заявителем, привлекаемым к административной ответственности.

Подробно  доводы    жалобы  изложены  в  письменном виде.

ООО «Радуга» в  отзыве на апелляционную жалобу возражает против  её  доводов. Указывает, что налоговым органом не представлены достоверные доказательства, подтверждающие событие административного правонарушения, предусмотренного статьёй 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, совершение которого Инспекцией Федеральной налоговой службы Российской Федерации по Томскому району Томской области вменяется  Обществу с ограниченной ответственностью «Радуга».

Подробно  доводы  отзыва на  жалобу  изложены  в  письменном виде.

В судебном заседании при рассмотрении дела  в  апелляционном порядке представители  сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Законность и обоснованность судебного акта арбитражного суда первой инстанции проверена Седьмым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ, в полном объёме в пределах доводов, изложенных в апелляционной жалобе.

Как следует из материалов дела, 24.11.2008 года  на основании поручения № 95 от 24.11.2008 года  заместителя  начальника  ИФНС должностными лицами налогового органа проведена проверка соблюдения  требований законодательства о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, полноты учета выручки и порядка работы с денежной наличностью в магазине «Радуга», принадлежащего ООО «Радуга», расположенном по адресу Томский район, п. Копылово, ул. Ленина, 7.

Результаты проверки оформлены актом проверки выполнения требований Федерального закона от 22.05.2003 года  № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее по тексту - Закон о применении ККТ, Закон N 54-ФЗ) № 001203 от 24.11.2008 года  (л.д. 7,8).

25.11.2008 года  в соответствии с ст. 28.2 КоАП РФ должностным лицом ИФНС был составлен протокол об административном правонарушении № 29/001203  по  ст. 14.5 КоАП РФ (л.д. 6).

28.11.2008 года  начальник ИФНС, рассмотрев материалы проверки и протокол об административном правонарушении, вынес постановление № 29/001203 о  назначении административного наказания по ст. 14.5 КоАП РФ в виде  штрафа  в  размере 30 000 рублей (л.д. 5).

Полагая данное постановление налогового органа незаконным, общество обжаловало его в  арбитражный суд.

Суд первой инстанции, принимая решение об удовлетворении заявления, исходил из того, что согласно ст. 13 Федерального закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» № 144-Ф3 от 12.08.1995г. право на осуществление проверочной за­купки как мероприятия оперативно-розыскной деятельности налоговым органам не предос­тавлено, следовательно, действия по проведению должностным лицом налогового органа проверочной закупки при осуществлении контро­ля за применением обществом ККМ не может считаться доказательством, полученным в со­ответствии с действующим законодательством и подтверждающим совершение заявителем административного правонарушения.

Кроме того,  налоговым органом проведена проверка осуществления денежных рас­четов в момент оплаты за товар. Именно применение ККМ, факт невыдачи чека, а не отсут­ствие ККМ  на момент проверки в магазине является основанием для привлечения к административной ответственности.

Заслушав представителей лиц, участвующих в  деле, исследовав  материалы дела,  изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, апелляционная инстанция  находит  данные выводы суда первой инстанции ошибочными.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Закона № 54-ФЗ контрольно-кассовая техника, включенная в государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за продажу товаров, выполнение работ или оказание услуг без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

Федеральным законом от 08.08.2001г. № 134-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)» (далее - Закон № 134-ФЗ) установлен порядок проведения мероприятий по контролю, осуществляемых органами государственного контроля, их обязанности, а также права юридических лиц при проведении государственного контроля.

Статьей 2 Закона № 134-ФЗ государственный контроль (надзор) определен как проведение проверки выполнения юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем при осуществлении их деятельности обязательных требований к товарам (работам, услугам), установленных федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами; а мероприятие по контролю как совокупность действий должностных лиц органов государственного контроля (надзора), связанных с проведением проверки выполнения юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем обязательных требований, осуществлением необходимых исследований (испытаний), экспертиз, оформлением результатов проверки и принятием мер по результатам проведения мероприятия по контролю.

Статьей 13 Закона № 134-ФЗ предусмотрены права юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении мероприятий по контролю, в частности, непосредственно присутствовать при проведении мероприятий по контролю, давать объяснения по вопросам, относящимся к предмету проверки; получать информацию, предоставление которой предусмотрено настоящим Федеральным законом и иными нормативными правовыми актами; знакомиться с результатами мероприятий по контролю и указывать в актах о своем ознакомлении, согласии или несогласии с ними, а также с отдельными действиями должностных лиц органов государственного контроля (надзора).

Реализация указанных прав осуществляется, в том числе, путем соблюдения требований к организации и проведению мероприятий по контролю, предусмотренных главой 2 Закона № 134-ФЗ.

В соответствии со статьей 7 указанного Закона предусмотрен порядок проведения мероприятий по контролю, закреплена обязанность должностного лица административного органа, осуществляющего мероприятие по контролю, предъявлять распоряжение о проведении мероприятия по контролю либо его заверенную печатью копию одновременно со служебным удостоверением руководителю или иному должностному лицу юридического лица.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона № 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991г. № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004г. № 506 «Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе».

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники. Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Руководствуясь ст.ст. 1, 6, 8, 13 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» № 144-Ф3 от 12.08.1995г., суд первой инстанции правомерно указал, что право на осуществление контрольной (проверочной)  за­купки как мероприятия оперативно-розыскной деятельности налоговым органам не предоставлено.

Материалами дела подтверждается, что 24.11.2008 года  что в целях проверки соблюдения законодательства о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов сотрудниками Инспекции  в магазине «Радуга», принадлежащего ООО «Радуга» и расположенном по адресу Томский район, п. Копылово, ул. Ленина, 7, были приобретены за наличный  расчёт   водка «Томские зори» по цене 115 рублей, сигареты Winston по цене 25 рублей, всего в сумме 140 рублей.

Таким образом,  сотрудниками налогового органа осуществлена проверочная закупка товара, реализуемого Обществом,  входе  которой  установлено, что денежные расчеты произведены без применения контрольно-кассовой техники (далее по тексту - ККТ), документа строгой отчетности, в проверяемом объекте ККТ отсутствует.

Результаты проверки зафиксированы в акте проверки выполнения требований Федерального закона от 22.05.2003 года  № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее по тексту - Закон о применении ККТ, Закон N 54-ФЗ) № 001203 от 24.11.2008г. (л.д. 7,8).

Между тем проверочная закупка в силу Закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее  по тексту – КоАП РФ)  не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

При таких условиях проведение должностным лицом Инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением Обществом контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Аналогичная позиция выражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.09.2008 N 3125/08.

Вместе  с  тем, суд апелляционной  инстанции пришёл  к  выводу  о  том, что  налоговый  органа  предоставил  иные  доказательства  виновности   Общества  в    совершении вменяемого  правонарушения.

Согласно   статьи  26.2  КоАП РФ  доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.   Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Таким образом,   акт  проверочной  (контрольной) закупки  не  может являться единственным доказательством, допустимым  по  данному  делу.

Факт   виннового    совершения   Обществом   административного правонарушения, предусмотренного  статьёй 14.5 КоАП РФ  подтвердился  в  судебном заседании  следующими  доказательствами:

- актом  о проверке денежных средств кассы № 001203 от 24.11.2008 года (л.д. 10), из которого  следует, что в  кассе  имеются  неучтённые  излишки   наличных денежных средств  в сумме 1100 рублей;

-протоколом  осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному