Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 15.03.2009 по делу n 07АП-3019/08. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                               Дело № 07АП-3019/08

13.03.2009г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе: председательствующего Хайкиной С.Н.

судей:   Залевской Е.А., Кулеш Т.А.                                             

при ведении протокола судебного заседания судьей Залевской Е.А.

при участии:

от заявителя: Морохин И.Н. – доверенность от 15.02.09г., Насонов В.В. – доверенность от 20.01.09г.

от заинтересованного лица:  Петраков Д.С. – доверенность от 10.10.08г., Гаврилова А.Е. – доверенность от 20.02.09г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО «ВСЕ про ВСЕ» на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 24.11.2008 года по делу №А27-4026/2008-5 по заявлению ООО «ВСЕ про ВСЕ» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области о признании недействительным постановления о привлечении к административной ответственности от 25.03.2008 года №39/09-АДМ-2008,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «ВСЁ про ВСЁ» (далее по тексту - ООО «ВСЁ про ВСЁ») обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее по тексту – УФАС по Кемеровской области) о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №39/09-АДМ-2008 от 25.03.2008 года.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 18.04.2008 года по делу №А27-4023/2008-5 оставленным без изменения постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 21.07.2008 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 30 октября 2008 года судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Решением от 24.11.2008 года по делу №А27-4026/2008-5 Арбитражный суд Кемеровской области заявленные ООО «ВСЁ про ВСЁ» требования удовлетворил частично.

Не согласившись с указанным решением, ООО «ВСЁ про ВСЁ» обратилось с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение Арбитражного суда Кемеровской области от 24.11.2008 года по делу №А27-4026/2008-5 отменить, принять по делу новый судебный акт, которым признать недействительным постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области №39/09-АДМ-2008 от 25.03.2008 года в части нарушения пункта 7 статьи 7 ФЗ «О рекламе».

В обосновании жалобы ее податель ссылается на то, что услуги по ремонту и замене дверей, оконных рам, дверных и оконных коробок относятся к бытовым услугам и не подлежат лицензированию. А в силу подпункта 101.2 пункта 1 статьи 17 ФЗ «Об лицензировании отдельных видов деятельности» лицензированию подлежит только деятельность по строительству зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного и вспомогательного назначения, к которым услуги по ремонту и замене оконных рам не относятся.

Более подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представители апеллянта поддержали доводы жалобы, настаивали на ее удовлетворении.

            Представители заинтересованного лица, в судебном заседании возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве

            Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, 25.03.2008 года УФАС по Кемеровской области вынесено постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №39/09-АДМ-2008, которым ООО «ВСЁ про ВСЁ» привлечено к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.3 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 40000 рублей.

Как следует из постановления №39/09-АДМ-2008 в ходе осуществления государственного контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе УФАС по Кемеровской области выявлено, что в рекламной газете «ВСЁ про ВСЁ» №40 от 09.10.2007 года (на стр.13), №43 от 30.10.2007г. (на стр. 17),  №44 от 06.11.2007г. (на стр. 13), в №45 от 13.11.2007г. (на стр.19) была размещена реклама ООО «СибМонтаж» об установке пластиковых окон и остеклению балконов следующего содержания: «Пластиковые окна, остекление балконов. Москитная сетка в подарок каждому покупателю. Время акции ограничено. Кредит на месте, гарантия 7 лет, короткие сроки, сертификат на продукцию. Рассрочка. Монтаж по ГОСТу. ООО «СибМонтаж», ул. 50 лет Октября 11, оф. 606, т. 58-48-21, 59-7328, 59-80-44».

            ООО «ВСЁ про ВСЁ», согласно Уставу и свидетельству о регистрации СМИ ПИ №ФС 12 1027 от 05.09.2007г. является учредителем рекламной газеты «ВСЁ про ВСЁ».

            Рекламируемый вышеназванным рекламодателем вид строительных работ по установке пластиковых окон и остеклению балконов относится к монтажу лёгких ограждающих конструкций, включённых в состав вида деятельности - «строительство зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения», подлежащих лицензированию в соответствии со ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001г. №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности».

            ООО «ВСЁ про ВСЁ» при приёме рекламы от данного рекламодателя не потребовало в соответствии со ст. 13 ФЗ «О рекламе» лицензию на строительный вид деятельности и разместило её с нарушением требований п.7 ст.7 ФЗ «О рекламе», согласно которому запрещается реклама товаров (услуг), на производство и оказание которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений.

            Кроме того, ООО «ВСЁ про ВСЁ» приняло и распространило рекламу ООО «СибМонтаж» в вышеназванных номерах газеты «ВСЁ про ВСЁ» со ссылкой в тексте рекламы на предоставление потребительского кредита (финансовой услуги), без указания наименования или имени лица, оказывающего эти услуги, тем самым нарушив ч. 1 ст.28 ФЗ «О рекламе».

            Согласно ч.1 ст.28 ФЗ «О рекламе» реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию, имя, отчество).

            Вышеуказанные действия общества квалифицированны административным органом по статье 14.3 КоАП РФ.

            Посчитав постановление №39/09-АДМ-2008 незаконным, ООО «ВСЁ про ВСЁ» обратилось с требованием об его отмене в Арбитражный суд Кемеровской области.

В результате повторного рассмотрения решением от 24.11.2008 года по делу №А27-4026/2008-5 Арбитражный суд Кемеровской области заявленные ООО «ВСЁ про ВСЁ» требования удовлетворил частично, признал недействительным постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области №39/09-АДМ-2008 от 25.03.2008 года в части привлечения общество с ограниченной ответственностью «ВСЁ про ВСЁ» за нарушение части 1 статьи 28 Закона РФ «О рекламе».

В решении от 24.11.2008 года суд первой инстанции указал, что факт нарушения обществом пункта 7 статьи 7 ФЗ «О рекламе» установлен УФАС по Кемеровской области и подтверждается материалами дела, в то же время вина ООО «ВСЁ про ВСЁ» в нарушении части 1 статьи 28 ФЗ «О рекламе» является не доказанной, что исключает привлечение его к ответственности за данное нарушение.

Седьмой арбитражный апелляционный суд  считает  вывод суда первой инстанции в части нарушения обществом пункта 7 ст. 7 ФЫЗ «О рекламе» не соответствующим фактическим материалам дела.

Согласно части 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Судом первой инстанции установлено, что административным органом в постановлении №39/09-АДМ-2008 ошибочно указаны номера газет 40 и 44, в которых не были размешены рекламные объявления ООО «Сибмонтаж». Кроме того, в объявлениях отсутствуют слова «Монтаж по ГОСТУ».

   Во исполнение постановления Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 30 октября 2008 года Арбитражным судом Кемеровской области приобщены к материалам дела текст рекламной газеты «ВСЁ про ВСЁ» за 2007 год №45, изготовленная в полном объеме копия протокола об административном правонарушении от 13.03.2008 года №39/09-АДМ-2008 копии приказов Федеральной антимонопольной службы РФ от 15.01.2008 года №21-к и Управления ФАС от 26.01.2007 года №04/1.

Согласно пункту 1 Положения  о Федеральной  Антимонопольной  Службе,  утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2004 года № 331 (далее -Положение о ФАС) Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов, контролю и надзору за соблюдением законодательства в сфере рекламы.

            В силу пункта 5.3.10. Положения о ФАС Федеральная антимонопольная служба возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства и законодательства о рекламе.

            В соответствии с пунктом 4 Положения о ФАС Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

            Согласно пункту 1 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утверждённого Приказом ФАС России от 15.12.2006г. №324 (далее - Положение) территориальный орган Федеральной антимонопольной службы (далее -территориальный орган) осуществляет функции по контролю рекламы.

            Как следует из пункта 5.1. вышеуказанного Положения территориальный орган имеет право рассматривать дела о нарушении законодательства о рекламе, принимать по ним решения и давать обязательные для исполнения предписания в случаях и порядке, предусмотренных законодательством Российской Федерации рекламодателям, рекламораспространителям и рекламопроизводителям.

            В соответствии с пункта 5.8. Положения территориальный орган имеет право в установленном законом порядке рассматривать дела об административных правонарушениях, налагать административные штрафы.

            В силу пункта 5.11 Положения территориальный орган имеет право издавать индивидуальные правовые акты по отнесенным к компетенции территориального органа вопросам, в том числе приказы, определения, решения, предписания, постановления в случаях, предусмотренных законодательством о рекламе, а также законодательством об административных правонарушениях.

            В соответствии с частью 2 статьи 23.48 КоАП РФ рассматривать дела об административных правонарушениях вправе:

            1)   руководитель федерального антимонопольного органа, его заместители;

            2)  руководители территориальных органов федерального антимонопольного органа, их заместители.

            Согласно пункту 6 Положения о территориальном органе Территориальный орган возглавляет руководитель, назначаемый на должность и освобождаемый от должности руководителем Федеральной антимонопольной службы в установленном порядке.

            Приказом №21-к от 15.01.2008 года ФАС России исполняющей обязанности руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области назначена Кухарская Н.E.

            В силу части 1 статьи 28.3 КоАП РФ протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных КоАП РФ. составляются должностными лицами органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях в соответствии с главой 23 настоящего Кодекса, в пределах компетенции соответствующего органа.

            Согласно Приказа ФАС России от 19 ноября 2004 года №180 «О перечне должностных лип территориальных органов Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), управомоченных составлять протокол об административном правонарушении» (в ред. от 03.09.2007 года №275) установлен следующий перечень должностных лип территориальных органов Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), которые в соответствии со статьей 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях вправе составлять и подписывать протокол об административном правонарушении на бланке территориального органа ФАС России:

            -  руководители территориальных органов ФАС России;

            -  заместители руководителей территориальных органов ФАС России:

            -  начальники отделов территориальных органов ФАС России:

                -  заместители начальников отделов территориальных органов ФАС России:

            -  иные должностные лица территориальных органов ФАС России.

            Приказом №04/1 от 26.01.2007 года Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области установлен перечень должностных лиц Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, которые в соответствии со статьей 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях вправе составлять и подписывать протоколы на бланке Кемеровского УФАС России 15 случаях обнаружения признаков административного правонарушения при осуществлении контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства о рекламе, законодательства о естественных монополиях. К таким лицам относятся: руководитель управления (исполняющий обязанности руководителя управления), заместитель руководителя управления, начальники отделов, заместители начальников отделов и главные специалисты.

            В соответствии с частью 1 статьи 28.7 КоАП РФ в случаях, если после выявления административного правонарушения в области законодательства о рекламе осуществляются процессуальные действия, требующие значительных временных затрат, проводится административное расследование.

Согласно части 2 указанной статьи, решение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования принимается должностным липом, уполномоченным в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса составлять протокол об административном правонарушении, в виде определения.

            Следовательно, как обоснованно отметил суд первой инстанции, определение о возбуждении