Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2015 по делу n А45-19573/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В пунктах 12, 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» даны следующие разъяснения. Согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами. Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Кодекса. При этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (часть 7 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170 АПК РФ). Заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

Оценка всем имеющимся в деле доказательствам, в том числе письменным доказательствам, экспертным заключениям по результатам проведенных судебных экспертиз по настоящему делу, а также заключениям, полученным по результатам проведения внесудебных экспертиз в порядке части 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 4.9 приложения № 1 к договору, дана судом первой инстанции в соответствии с требованиями процессуального законодательства.

Стороны в акте от 16.08.2011 подтвердили наличие брака в выполненных истцом работах по кирпичной кладке по оси 1/В-Д на пятом этаже, по 1/А на четвёртом этаже фасада, указывали на необходимость выполнения штукатурки фасада на площади 12,22 кв.м, срубки кирпича и оштукатуривания фасада на площади 0,72 кв.м, срезания выступающей кладочной сетки по наружным стенам и фасаду на площади 351 кв.м.

Согласно заключению от 02.12.2011 № 377, выполненному ООО «Мидель», работы по устройству кирпичной кладки, выполненные истцом, не соответствуют требованиям строительных норм и правил (п.п. 7.17., 7.20., 7.90. СНиП 3.03.01-87 «Несущие и ограждающие конструкции», п.п. 6.3., 7.7. СНиП II-22-81 «Каменные и армокаменные конструкции»), а именно – выполнено недостаточное заполнение швов раствором, имеются неровности на вертикальной поверхности кладки, превышающие 10 мм, верхний ряд кладки уложен ложком, имеется совпадение вертикальных швов кирпичной кладки, не убраны излишки раствора с поверхности кладки, имеется отклонение поверхности кладки от вертикали на один этаж, превышающее 10 мм. Кроме того, установлено, что кирпичная кладка по оси 1/В-Д на пятом этаже, по 1/А на четвёртом этаже выполнена с браком, требуется штукатурка фасада толщиной от 0 до 20 мм, срубка кирпича и оштукатуривание фасада по 1/А на третьем, четвёртом этажах. При осмотре стены фасада по оси А/1-14 по направлению от улицы Орджоникидзе в сторону улицы Трудовой и по оси И/1/11-13 по направлению от улицы Трудовой в сторону улицы Орджоникидзе установлено, что со стороны улицы Орджоникидзе на уровне третьего-пятого этажей и со стороны улицы Трудовой на уровне третьего-четвёртого этажей видна кладочная сетка, выступающая от плоскости стены на расстояние более 2 см, что влияет на геометрические размеры готовой конструкции стены (п.п. 7.30., 7.88. СНиП 3.03.01-87 «Несущие и ограждающие конструкции»).

Для устранения данных недостатков, по мнению эксперта, требуется: заполнение кладочных швов на площади 18,4 кв.м., расшивка швов; штукатурка стен по камню на площади 9,24 кв.м. и 10,8 кв.м; возведение недостающих участков кладки, ремонт кирпичной кладки стен отдельными местами в объёме 0,679 куб.м; по наружным стенам (акт от 16.08.2011) – штукатурка фасада толщиной от 0 до 20 мм на площади 12,22 кв.м., срубка кирпича и оштукатуривание фасада на площади 0,72 кв.м., срезать выступающую кладочную сетку на площади 351 кв.м.

Общая стоимость работ по устранению недостатков составила по расчёту эксперта 75 091 рубль 94 копейки.

За проведение экспертизы ответчик уплатил 15 000 рублей платёжным поручением от 16.11.2011 № 901.

Согласно заключению от 21.02.2012 № 006, выполненному ООО «Мидель», кирпичная кладка, выполненная истцом, не соответствует требованиям п.п. 7.17., 7.90. СНиП 3.03.01-87 «Несущие и ограждающие конструкции», п. 6.3. СНиП II-22-81 «Каменные и армокаменные конструкции», а именно: сплошная кладка из полнотелого кирпича толщиной 65 мм выполнена таким образом, что перевязка одним тычковым рядом осуществляется более чем на шесть рядов кладки; имеются неровности на вертикальной поверхности кладки, превышающие 10 мм; верхний ряд кладки уложен ложком; имеется отклонение поверхности кладки от вертикали на один этаж, превышающее 10 мм. Для приведения перевязки в соответствие требованиям СНиП, по мнению эксперта, требуется произвести демонтаж кирпичной кладки и восстановление кладки в полном объёме.

По расчёту, выполненному экспертом, стоимость устранения недостатков (демонтаж и монтаж) составит 490 883 рубля 79 копеек.

Согласно заключению от 27.02.2012 № 009, выполненному ООО «Мидель», экспертом уточнен способ устранения недостатков – демонтаж кирпичной кладки, не соответствующей требованиям строительных норм и правил, и восстановление кладки после демонтажа в полном объёме, уточнен объём кладки, подлежащей демонтажу с последующим восстановлением, уточнена общая стоимость восстановительных работ в размере 544 518 рублей 96 копеек (490 883 рубля 79 копеек восстановление кирпичной кладки и 53 635 рублей 17 копеек устранение недостатков фасада).

По результатам назначенной судом строительно-технической экспертизы представлено заключение № 82/2с от 03.08.2012, которым установлено, что фактически выполненные работы, включённые в акты выполненных работ по форме № КС-2 от 31.05.2011 № 1, от 30.06.2011 № 2, от 31.07.2011 №№ 3, 4, 5, 6, 7, 9, от 30.09.2011 №№ 12, 13, 14, строительным нормам и правилам не соответствуют, а именно:

- при допустимой толщине горизонтальных и вертикальных швов в 12 мм и 10 мм, установленной п. 7.6. СНиП 3.03.01-87, фактическая величина швов составляет до 20 мм;

- при допустимом отклонении по вертикали до 10 мм на 2 м, установленном п. 7.90. СНиП 3.03.01-87, фактическое отклонение составляет до 23 мм;

- при требовании п. 7.17. СНиП 3.03.01-87 укладывать тычковые ряды в нижнем (первом) и верхнем (последнем) рядах, фактически есть стены, где верхние и (или) нижние ряды не являются тычковыми;

- при требовании п. 6.3* СНиП II-22-81: «для кладки из полнотелого кирпича толщиной 65 мм – один тычковый ряд на шесть рядов кладки, а из кирпича толщиной 88 мм и пустотелого кирпича толщиной 65 мм – один тычковый ряд на четыре ряда кладки», фактически есть стены, где тычковый ряд делается более, чем на 6 рядов.

Со ссылкой на п.п. 7.78.-7.84. СНиП 3.03.01-87 эксперты указали, какими способами может производиться усиление или (и) замена кирпичной кладки (каменной конструкции) – усиление разными способами или замена новой кладкой в строгом соответствии с рабочими чертежами и проектом производства работ.

Кроме того, эксперты указали на то, что по фасадам здания в нарушение п. 7.30. СНиП 3.03.01-87 выступает кладочная сетка 1,5-2 см, что данное выступание кладочной сетки необходимо устранить и организовать защиту от коррозии (оштукатуривание стен фасада), использованный в производстве работ кирпич соответствует требованиям строительных норм и правил.

При этом расписка экспертов Хищенко В.С., Мальцевой А.С. об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения имеется на первом листе заключения.

По результатам назначенной судом повторной и дополнительной судебных экспертиз в заключении от 04.08.2014 № 444/9-3 эксперты указали, что определить соответствие либо несоответствие фактически выполненных работ, указанных в актах формы № КС-2 №№1-14, требованиям строительных норм и правил невозможно по той причине, что данные работы на момент осмотра скрыты декоративной отделкой как снаружи, так и внутри здания. По той же причине эксперты не смогли проверить выступание кладочной сетки, соответствие применённого при выполнении кирпича нормативным требованиям, провисание консоли.

С учетом того обстоятельства, что в соответствии с разрешением № Ru 54303000-196 здание гостиницы 30.09.2013 введено в эксплуатацию, суд первой инстанции обоснованно не принял во внимание вероятностные выводы дополнительной и повторной экспертизы.

При этом установлено, что стоимость подлежащих выполнению работ для восстановления способности принимать расчётные нагрузки консольной части здания, составит 671 859 рублей 95 копеек (150 000 рублей - проектные работы, 308 902 рубля 76 копеек - стоимость работ, 212 957 рублей 19 копеек - стоимость материалов).

Стоимость выполненных истцом по актам формы № КС-2 от 30.09.2011 №№ 12, 13 подлежит уменьшению на 153 064 рубля 81 копейку (15 000 рублей - стоимость проведённой истцом в порядке п. 4.9. приложения № 1 к договору экспертизы, 56 391 рубль 81 копейка - стоимость работ по устранению недостатков по выступающей кладочной сетке – выполнение штукатурки стен цементно-известковым раствором по камню, 81 673 рубля - стоимость работ по устранению недостатков в кирпичной кладке – устранение неровностей путём дополнительного намёта штукатурки).

Обстоятельство устранения ответчиком данных недостатков подтверждено дополнительным соглашением № 11 от 12.07.2012 к договору № 81 на выполнение проектных работ от 24.10.2007 на выполнение работ по проектированию усиления консольного участка ж/б перекрытия; актом от 13.08.2012; проектной документацией; платёжным поручением № 260 от 12.07.2012; актами освидетельствования скрытых работ; актом о приёмке выполненных работ № 6 от 31.07.2012; накладной № 228 от 18.06.2012; журналом по монтажу строительных конструкций № 1; журналом сварочных работ; платёжным поручением № 1435 от 09.08.2012.

Таким образом, требования ОАО «ТРАНСЕРВИС» к ООО «СибСтройКомплект» о взыскании 671 859 рублей 95 копеек стоимости работ по устранению недостатков и уменьшении стоимости работ на 153 064 рубля 81 копейку законно и обоснованно удовлетворены судом первой инстанции.

Довод ООО «СибСтройКомплект» о том, что оно не было своевременно надлежащим образом уведомлено обществом «ТРАНСЕРВИС» о выявленных недостатках в работах, в связи с чем последнее утратило возможность доказывания того, что недостатки являются следствием некачественного выполнения работ по договору подряда, апелляционным судом отклоняется. Имеющимися в деле доказательствами, в том числе двусторонними, подтверждается факт неоднократного указания на ненадлежащее качество выполненных истцом работ. Выводы о некачественном выполнении работ, их объеме и стоимости не опровергнуты.

Статьей 329 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что исполнение обязательств может быть обеспечено неустойкой, предусмотренной законом или договором.

В соответствии со статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признаётся определённая законом или договором сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Стороны в п. 6.8. договора подряда установили, что при нарушении сроков выполнения работ подрядчиком генподрядчик вправе начислить пени в размере 0,1 % за каждый день просрочки от общей стоимости работ по договору.

ОАО «ТРАНСЕРВИС» начислило неустойку в размере 550 813 рублей 03 копеек, исходя из стоимости невыполненных работ в размере 3 672 086 рублей 88 копеек, за период с 13.09.2011 (со дня нарушения срока выполнения работ) по 13.02.2012 года (день начала выполнения работ другим подрядчиком).

Суд первой инстанции, проверив расчет пени, обоснованно установил, что период просрочки следует исчислять с 21.09.2011 по 12.10.2011 (дата отказа сторон от исполнения договора подряда), неустойка составит 80 785 рублей 91 копейки.

Судом на основании имеющихся в деле доказательств установлено, что стороны отказались от исполнения договора подряда с 13.10.2011.

Указанный вывод суда стороны в апелляционных жалобах не оспорили.

Согласно части 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

В пункте 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 № 35 «О последствиях расторжения договора» указано, что при расторжении договора прекращается обязанность должника совершать в будущем действия, которые являются предметом договора (например, отгружать товары по договору поставки, выполнять работы по договору подряда, выдавать денежные средства по договору кредита и т.п.). Поэтому неустойка, установленная на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения указанной обязанности, начисляется до даты прекращения этого обязательства, то есть до даты расторжения договора.

Следовательно, утверждение ОАО «ТРАНСЕРВИС» о том, что отказ от исполнения договора не влечет расторжения договора, между сторонами продолжают действовать договоренности о начислении пени, не основано на законе.

Иных доводов стороны в апелляционных жалобах не заявили.

С учетом изложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции признает решение в обжалуемой части соответствующим нормам материального и процессуального права и фактическим обстоятельствам дела и не подлежащим отмене, а апелляционные жалобы – не подлежащими удовлетворению.

По правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине по апелляционным жалобам относятся на стороны.

Руководствуясь статьями 110, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд