Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 19.02.2015 по делу n А45-16920/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                  Дело № А45-16920/2014 

Резолютивная часть постановления объявлена 17 февраля 2015 года

Полный текст постановления изготовлен 20 февраля 2015 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего  Кривошеиной С. В.

судей Павлюк Т. В., Ходыревой Л. Е.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Лачиновой К. А.

без участия лиц, участвующих в деле,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ЮНИКОМ» на  решение Арбитражного суда Новосибирской области от 31.10.2014 по делу № А45-16920/2014  (судья Тарасова С. В.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ЮНИКОМ», г. Москва, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, г. Новосибирск, о признании недействительным решения,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «ЮНИКОМ» (далее – ООО «ЮНИКОМ», заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее – УФАС, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 02.06.2014  по делу № 40.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 31.10.2014 в удовлетворении требований заявителя отказано.

Не согласившись с указанным решением, ООО «ЮНИКОМ» обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Новосибирской области от 31.10.2014 отменить и вынести по делу новый судебный акт о признании недействительным решения УФАС от 02.06.2014  по делу № 40.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает на то, что согласие на смс-рассылку от физического лица было получено; судом не дана оценка тому обстоятельству, что Общество еще ни разу не привлекалось к административной ответственности.

УФАС по Новосибирской области в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения, поясняя, что рекламораспространителем является именно ООО «ЮНИКОМ», а согласие от физического лица на получение смс-рассылки получено не было.

На основании части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) дело рассмотрено в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что в адрес УФАС поступило заявление физического лица (вх.№9741 от 28.11.13) по факту рассылки 26.09.2013 г. в 15:55 на номер заявителя [phone] sms-сообщения следующего содержания: «Проверка кредитной истории за 200 рублей. Регистрируйся на unicom24.ru».

К заявлению приложено изображение данного sms-сообщения, в соответствии с которым идентификатор отправителя сообщения – unicom24.ru. Согласно приложенной к заявлению детализации услуг, оказанных абоненту с номером [phone] 26.09.2013, рассматриваемое sms-сообщение было отправлено с номера [phone].

02.06.2014  Комиссией УФАС по Новосибирской области было вынесено решение о признании ненадлежащей рекламой информации, распространяемой путем рассылки sms-сообщений на номер [phone] 26.09.2013  в 15:55 ч., а ООО «ЮНИКОМ» признано нарушившим ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, согласно которой распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Не согласившись с указанным решением УФАС по Новосибирской области, ООО «ЮНИКОМ» обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из того, что наличие правонарушения подтверждается представленными доказательствами.

Суд апелляционной инстанции при рассмотрении дела исходит из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон № 38-ФЗ) реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Закона № 38-ФЗ).

На основании пункта 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно пункту 7 статьи 3 Закона № 38-ФЗ рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Пунктом 7 статьи 38 Закона № 38-ФЗ установлена ответственность рекламораспространителя за несоблюдение требований Закона о рекламе.

В соответствии со статьей 33 Закона № 38-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в соответствии с данными реестра Российской системы и плана нумерации номер [phone], отраженный в детализации абонента-заявителя в качестве номера, с которого было отправлено рассматриваемое sms-сообщение, закреплен за оператором связи ОАО «ВымпелКом».

Согласно ответу ОАО «ВымпелКом» на запрос об отправителе рассматриваемого sms-сообщения (вх.№10677 от 24.12.2013 ), данное сообщение было отправлено ООО «СМС сервисы» на основании договора об оказании услуг связи «Билайн» №429988636 от 01.01.2012, а также дополнительного соглашения № 010112 от 01.01.2012  на оказание услуги «Корпоративные SMS сервисы», согласно которому ОАО «ВымпелКом», как оператор связи, принял на себя обязанность по приему, обработке, передаче коротких текстовых сообщений от абонента (ООО «СМС сервисы») к пользователям (п.1.2. соглашения).

В соответствии с условиями соглашения ООО «СМС сервисы» получило доступ к Интерфейсу (платформе sms-центра, являющейся техническим средством связи), посредством которого получило возможность отправки sms-сообщений через Интернет, посредством Web-Интерфейса по телематическим каналам. В качестве отправителя sms-сообщения у абонента-получателя может отображаться sms-центр Билайн, имеющий номер [phone]. Данный номер является технологическим шлюзом, выполняющим функции приема/отправки входящих/исходящих сообщений между абонентами ОАО «ВымпелКом» и абонентами других операторов мобильной связи. Основной функцией sms-центра в этом случае является маршрутизация сообщений и управление процессом доставки от отправителя сообщения до получателя по сети подвижной радиотелефонной связи ОАО «ВымпелКом».

В силу условий дополнительного соглашения Абонент обязуется не использовать предоставляемую услугу в целях распространения sms-сообщений, предназначенных по своему содержанию неопределенному кругу лиц, в адрес пользователей, не давших свое согласие на получение таких сообщений.

В своем отзыве на определение о возбуждении дела № 40 от 10.02.2014  (вх.№2522 от 18.03.2014) ООО «СМС сервисы» пояснило, что рекламораспространителем рассматриваемого sms-сообщения является общество с ограниченной ответственностью «ТурбоСМС» (ИНН 1001241226; 185014, республика Карелия, г. Петрозаводск, ул. Хейкконена, 16-6).

ООО «СМС сервисы» 01.10.2009  был заключен договор №0110/09-05 с Обществом с ограниченной ответственностью «БИФРИ» (далее – ООО «БИФРИ»; ИНН 7813133641; 197198, г. Санкт-Петербург, Большой пр. П.С. д. 29, литер А), согласно которому ООО «Айфри» (Решением единственного участника ООО «Айфри» от 01.08.2011  переименовано в ООО «СМС сервисы») приняло на себя обязательство по организации передачи sms-сообщений, формируемых ООО «БИФРИ» или его клиентами, абонентам операторов сотовой связи.

В свою очередь, по информации, представленной ООО «БИФРИ», Общество заключило Договор №SMSD1503/12-03КМ от 15.03.2012 с ООО «ТурбоСМС», на основании которого ООО «БИФРИ» (Исполнитель) приняло на себя обязательство по оказанию ООО «ТурбоСМС» (Заказчик) услуг по обработке и передаче sms-сообщений, формируемых Заказчиком, до sms-центра операторов с целью их последующей передачи абонентам.

Во исполнение Договора №SMSD1503/12-03КМ от 15.03.2012 Заказчику был выделен аккаунт на сайте www.smsdirect.ru (далее - Сайт), администратором которого является Исполнитель. В результате Заказчик получил возможность посредством Сайта производить со своего оборудования sms-рассылку путем ручного набора sms-сообщений и номеров абонентов, в том числе, направлять sms-сообщения с любым текстом конкретным абонентам на конкретные телефонные номера. По условиям Дополнительного соглашения №2 к Договору №SMSD1503/12-03КМ от 15.03.2012 для доступа к Сайту и отправки sms-сообщений Заказчику был выделен логин «smsdelivery».

Представленной ООО «СМС сервисы» справкой из Системы статистического учета приема-передачи сообщений ООО «БИФРИ» подтверждается факт отправки ООО «ТурбоСМС» 26.09.2013  в 12:55 sms-сообщения с текстом: «Проверка кредитной истории за 200 рублей. Регистрируйся на unicom24.ru» абоненту-заявителю на номер [phone] посредством соединения с оборудованием ООО «БИФРИ».

ООО «ТурбоСМС» в свою очередь действует на основании ряда договоренностей с ЗАО «Вендософт» и ООО «Юником».

Согласно пояснениям от имени единственного учредителя и собственника ЗАО «Вендософт» и ООО «ТурбоСМС» (вх.№2307э от 07.05.2014) инициатором рассылки рассматриваемого sms-сообщения является ООО «ЮНИКОМ». По договору №20120301-50И от 01.03.2012 ООО «Турбо СМС» предоставляет ЗАО «Вендософт» (ИНН 1001225383; 185014, республика Карелия, г. Петрозаводск, ул. Хейкконена, 16-6) услуги по обеспечению доступа к программному приложению, обеспечивающему формирование, доставку и подтверждение о доставке sms-сообщений, а также формирование и отправку сообщений электронной почты в течение определенного периода. ЗАО «Вендософт» на основании договора № 20130607-3И от 07.06.2013, заключенного с ООО «ЮНИКОМ», предоставляет последнему услуги по обеспечению доступа к программному приложению, обеспечивающему формирование, доставку и подтверждение о доставке sms-сообщений.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что именно ООО «ЮНИКОМ» является рекламораспространителем рассматриваемого рекламного сообщения.

В нарушение части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ Общество распространило рекламу посредством смс - сообщения без согласия абонента ([phone]).

Доказательств того, что абонент согласен на получение рекламы посредством смс-сообщений, апеллянтом не представлено.

Таким образом, указанное смс-сообщение в нарушение части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ доводилось до абонента без предварительного согласия абонента на ее получение. 

Между тем, как правомерно указано судом первой инстанции, пунктом 3.2.2. договора № 20130607-3И от 07.06.2013, заключенного ЗАО «Вендософт» (Исполнитель) и ООО «ЮНИКОМ» (Заказчик), предусмотрено, что в обязанности Заказчика входит обязательное получение от адресата, на телефон которого планируется отправка sms-сообщений с информацией Заказчика, согласие на получение таких сообщений в такой форме, которая может быть предъявлена Оператору в случае необходимости в качестве безоговорочного доказательства добровольности адресата на получение sms-сообщений.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно поддержал  изложенный в оспариваемом решении вывод антимонопольного органа о нарушении ООО «ЮНИКОМ» положений части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ.

Учитывая изложенное, довод ООО «ЮНИКОМ» о том, что обществом получено согласие на смс-рассылку судом апелляционной инстанции отклоняется, как противоречащий материалам дела.

Не принимается судом апелляционной инстанции и довод апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции не дана оценка тому обстоятельству, что Общество еще ни разу не привлекалось к административной ответственности, как не относящийся к предмету судебного спора. В данном деле обжалуется  решение УФАС о признании смс-рассылки ненадлежащей рекламой, а не постановление о привлечении к административной ответственности.

Поскольку апеллянтом не опровергнуты выводы суда, оснований для отмены решения суда первой инстанции, в том числе и безусловных, установленных частью 4 статьи 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у апелляционного суда не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд  

                                               П О С Т А Н О В И Л:

            Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 31.10.2014 по делу № А45-16920/2014   оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

   Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий                                                          С. В. Кривошеина

Судьи                                                                                        Т. В. Павлюк

                                                                                                   Л. Е. Ходырева