Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 06.05.2015 по делу n А45-26068/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                 Дело № А45-26068/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 30 апреля 2015 года

Полный текст постановления изготовлен 07 мая 2015 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Кривошеиной С. В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Казариным И. М.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Шпигуновой Ю. М. по дов. от 21.05.2014, Гупало Т. А. по дов. от 09.04.2014,

от административного органа: без участия,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «РОСТЕЛЕКОМ» в лице Новосибирского филиала открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «РОСТЕЛЕКОМ» на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 24.02.2015 по делу № А45-26068/2014 (судья Полякова В. А.), рассмотренному в порядке упрощенного производства, по заявлению открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «РОСТЕЛЕКОМ» в лице Новосибирского филиала открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «РОСТЕЛЕКОМ», г. Новосибирск, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области о признании незаконным постановления от 10.12.2014 № 06-85/14,

У С Т А Н О В И Л:

Открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи «РОСТЕЛЕКОМ» в лице Новосибирского филиала открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «РОСТЕЛЕКОМ» (далее – ОАО «РОСТЕЛЕКОМ», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области заявлением о признании незаконным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее – УФАС по Новосибирской области, Управление, антимонопольный орган) от 10.12.2014 № 06-85/14.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 24.02.2015 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на следующие обстоятельства:

- судом не учтено, что услуги подвижной радиотелефонной связи оказывает ЗАО «РТ-Мобайл»;

- суд не дал оценку доказательствам, свидетельствующим об отсутствии у общества умысла на совершение правонарушения и не применил положения о малозначительности;

- судом нарушены нормы процессуального права – дело следовало рассмотреть по общим правилам судопроизводства;

- штраф в размере 100 000 руб. является несоразмерным совершенному правонарушению.

УФАС по Новосибирской области в отзыве на апелляционную жалобу не соглашается с ее доводами, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

На основании части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено в отсутствие представителей Управления, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители общества поддержали доводы жалобы.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей общества, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

            Из материалов дела следует, что 26.09.2014 в УФАС по Новосибирской области поступило обращение физического лица, входящий № 10511, по факту получения sms-сообщения рекламного характера.

К данному обращению было приложено решение Заельцовского районного суда города Новосибирска от 07.08.2014 по делу № 2-2090/2014, согласно которому Жданов А.Ф. получил рекламное sms-сообщение от ОАО «РОСТЕЛЕКОМ» без предварительного согласия на получение такого сообщения, что является нарушением части 1 статьи 18 федерального закона «О рекламе».

10.11.2014 должностным лицом УФАС по Новосибирской области в отношении ОАО «РОСТЕЛЕКОМ» составлен протокол об административном правонарушении по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

10.12.2014 УФАС по Новосибирской области вынесено постановление № 06-85/14, согласно которому ОАО «РОСТЕЛЕКОМ» признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, к ОАО «РОСТЕЛЕКОМ» применена мера административной ответственности в виде штрафа в размере 100 000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что факт наличия в действиях общества состава административного правонарушения подтверждается материалами дела, нарушений процедуры привлечения к административной ответственности не допущено.

Седьмой арбитражный апелляционный суд при рассмотрении дела исходит из фактических обстоятельств дела и следующих норм права.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом.

Согласно статье 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объектом предусмотренных данной статьей административных правонарушений являются общественные отношения в области рекламы.

Объективная сторона названного административного правонарушения состоит в нарушении законодательства о рекламе.

Субъектом правонарушения являются физические и юридические лица - рекламодатели, рекламопроизводители или рекламораспространители, а также должностные лица указанных юридических лиц.

С субъективной стороны правонарушение может быть совершено как умышленно, так и по неосторожности.

Отношения в сфере рекламы регламентируются Федеральным законом от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон № 38-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 33 Закона № 38-ФЗ антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе: предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Часть 1 статьи 36 Закона № 38-ФЗ предусматривает, что антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

В силу статьи 3 Закона № 38-ФЗ рекламой является информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под объектом рекламирования понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Как указано в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.03.1997 № 4-П, реклама рассматривается законодателем как средство продвижения товаров, работ и услуг на общий рынок Российской Федерации.

Согласно Международному кодексу рекламной практики под потребителем рекламы «понимается любое лицо, которому адресуется реклама или которого она может достичь, вне зависимости от того, является ли он конечным потребителем, торгующим субъектом или пользователем».

Согласно части 1 статьи 5 Закона № 38-ФЗ реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

SMS представляет собой технологию, позволяющую осуществлять прием и передачу коротких текстовых сообщений на мобильные (сотовые) телефоны.

Поскольку технология SMS предполагает использование электросвязи, распространение рекламы при помощи данной технологии регулируется статьей 18 Закона № 38-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона № 38-ФЗ рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 названного Закона.

Из материалов дела (решение Заельцовского районного суда города Новосибирска от 07.08.2014 по делу № 2-2090/2014) следует, что 13.12.2013 ОАО «РОСТЕЛЕКОМ» на номер мобильного телефона (8-993-018-88-64) Жданова А.Ф. направило sms-сообщение, в котором содержалась следующая рекламная информация: «Осень - время согревать теплом чувства друг друга! Нежные смс для любимых бесплатно! *111*034#».

Заельцовский районный суд города Новосибирска, исходя из понятий «реклама», «товар», «объект рекламирования», определенных в статье 3 Закона № 38-ФЗ, пришел к выводу, что спорное сообщение является рекламным.

Согласно части 3 статьи 69 АПК РФ вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле.

Как следует из пункта 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе», согласно части 1 статьи 10 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» электросвязь - это любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам (пункт 35); абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации (пункт 1).

Таким образом, распространение рекламы по телефону возможно лишь при условии получения на это предварительного согласия лица, которому принадлежит телефонный номер, выделенный в соответствии с договором об оказании услуг связи (абонента).

При этом доказывать факт получения такого согласия должен рекламораспространитель, а в случае отсутствия таких доказательств реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента.

Заельцовским районным судом горда Новосибирска установлено, что Жданов А.Ф. не давал ОАО «РОСТЕЛЕКОМ» согласия на получение рекламной информации, более того, при заключении договора об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи от 11.12.2013 с ОАО «РОСТЕЛЕКОМ» Жданов А.Ф. в договоре указал, что не согласен получать на выделенный абонентский номер информацию рекламного характера.

Поскольку обществом в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлено суду доказательств наличия согласия физического лица - абонента на получение указанной рекламы, распространенной посредством телефонной связи, Управление пришло к обоснованному выводу о том, что деятельность ОАО «РОСТЕЛЕКОМ» нарушает требования, установленные частью 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ, в связи с чем является правомерным и вывод о