Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 22.12.2015 по делу n А45-25745/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

истца по встречному иску об устранении выявленных недостатков соответствуют положениям части 7 статьи 723 Гражданского кодекса РФ и обоснованно удовлетворены судом первой инстанции.

Доводы ЗАО «ПС Девелопмент», выражающие несогласие с заключением эксперта, со ссылкой на то, что экспертом при проведении экспертизы не был произведен ряд необходимых, по мнению заявителя действий, а именно: не представлен расчет среднего значения слоев асфальтобетонного покрытия, не приведен расчет повышенной осевой нагрузки, не приведена оценка качества дорожного полотна на всех вскрытых им участках, не указан метод измерения уплотнения грунта и другие, отклоняются апелляционной коллегией.

Согласно части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Судебные экспертизы проводятся арбитражным судом в случаях, порядке и по основаниям, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Данных о том, что экспертное заключение, выполненное экспертами ФБУ «Сибирский региональный центр судебной экспертизы», не обладает достаточной ясностью и полнотой, либо что в экспертном заключении содержатся недостоверные данные, не позволяющие использовать его как доказательство, в материалах дела не имеется.

Заявитель апелляционной жалобы, выражая несогласие с выводами эксперта, содержащихся в заключении, в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ документально не обосновал свои возражения, не представил доказательств, подтверждающих неполноту или противоречивость заключения. Не заявлено им также и мотивированное ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы.

Более того, оспаривая выводы эксперта, ответчик в жалобе не приводит норм права, которым не соответствуют данные выводы.

Так как противоречий в выводах эксперта судом апелляционной инстанции не усматривается, суд апелляционной инстанции не находит оснований для несогласия с оценкой выводов эксперта, данной в обжалуемом судебном акте.

Таким образом, поскольку в силу положений статьи 721 Гражданского кодекса РФ оплате подлежат только качественно выполненные работы, при доказанности ответчиком факта некачественно выполненных истцом работ на сумму 2 021 620 руб., суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении встречного иска.

Кроме того, не подлежат оплате дополнительные работы, не согласованные ответчиком.

Согласно части 1 статьи 743 Гражданского кодекса РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Частью 3 статьи 743 Гражданского кодекса РФ установлено, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

В соответствии с пунктом 4 статьи 743 Гражданского кодекса РФ подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

При этом, из содержания пункта 10 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 года № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» следует, что подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

Таким образом, ссылка ЗАО «ПС Девелопмент» на подписанный сторонами акт сверки в силу разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации подтверждает лишь факт выполнения подрядчиком работ, а не согласие заказчика на оплату дополнительных работ.

При изложенных обстоятельствах, дополнительные работы (охрана стройплощадки на сумму 332 500 руб., затраты на электроснабжение на сумму 167 000 руб., генподрядные накладные расходы на сумму 157 235,20 руб.), не учтенные технической документацией, локальным расчетом и не согласованные с заказчиком путем заключения дополнительных соглашений, как обоснованно отметил суд первой инстанции, оплате не подлежат.

Довод апеллянта о том, что суд первой инстанции, отказывая истцу в удовлетворении требований об оплате работ по установке бордюрных камней, которые приняты ООО «Уютный Дом» по акту КС-2 № 5 от 18.07.2014 года без замечаний, в то время как дефекты, описанные в судебной технической экспертизе носят видимый характер, является несостоятельным, поскольку доказательств, в подтверждении того, что при сдаче работ по установке бордюрных камней по периметру асфальтового покрытия проездов на момент их сдачи имелись видимые недостатки, и не смотря на это были приняты ООО «Уютный Дом» без замечаний, подателем жалобы не представлено.

Утверждение апеллянта о том, что характер повреждений (сколы на углах и непрерывная черная полоса вдоль всего бордюра с лицевой стороны) которые усматриваются на фото, представленных экспертам, свидетельствуют о том, что бордюрные камни могли быть повреждены в результате прохода грейдера зимой при уборке снега, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку носит предположительный характер и не основано на каких-либо доказательствах.

Относительно доводов ЗАО «ПС Девелопмент» выражающих несогласие с выводами суда по взысканию неустойки за нарушение сроков выполнения работ и ее удержания ООО «Уютный Дом» в одностороннем порядке (уведомление подрядчика об удержании из стоимости работ неустойки, от ООО «Уютный Дом» не поступало; зачет после предъявления иска в суд невозможен; срок работ был сдвинут по вине ООО «Уютный Дом»), суд апелляционной инстанции поясняет следующее.

Неустойку за нарушение сроков выполнения работ в размере 1 372 068,72 руб. заказчик вычел в одностороннем порядке из суммы, подлежащей оплате исполнителю, в соответствии с пунктами 3.2, 6.1.7, 10.3 и 10.7 Договора, которые не обязывают ООО «Уютный Дом» при удержании неустойки извещать исполнителя об этом письмами или производить какие-либо дополнительные действия. Обратного заявителем жалобы не доказано.

Указанный вычет не является зачетом требований, как ошибочно утверждает апеллянт, ссылаясь на информационное письмо Президиума ВАС РФ от 29.12.2001 года № 65 «Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований». Кроме того, данное удержание произведено до предъявления ЗАО «ПС Девелопмент» иска в суд, с учетом принятых ответчиком работ надлежащего качества, что отражается, в том числе в размерах платежей, поступивших от ООО «Уютный Дом» в ЗАО «ПС Девелопмент».

Обратного подателем апелляционной жалобы в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ не доказано.

Расчет неустойки проверен судом первой инстанции, признан верным, соответствующим условиям заключенного сторонами Договора и положениям статей 309-310 Гражданского кодекса РФ.

Заявляя довод о том, что сроки выполнения исполнителем работ нарушены по причине несоблюдения заказчиком графика финансирования, являющегося приложением к Договору, ЗАО «ПС Девелопмент», ссылаясь на статью 750 Гражданского кодекса РФ, не указывает, какие конкретные препятствия для выполнения работ возникли у исполнителя по причине действий (бездействия) ООО «Уютный Дом».

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Пунктом 10.3 Договора предусмотрено, что за нарушение сроков, установленных договором, подрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере 0,1% от стоимости невыполненных работ за каждый календарный день нарушения срока.

В соответствии с пунктами 1.1 и 4.2.2 Договора все работы должны быть выполнены не позднее 20.01.2014 года.

Поскольку ряд работ, предусмотренных Договором, подрядчиком в установленный срок не выполнены, истцом по встречному иску начислена неустойка за период с 17.12.2014 года по 24.02.2015 года в размере 90 455,75 руб.

Апелляционный суд, проверив расчет неустойки, поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что он составлен правильно, имущественные санкции соразмерны последствиям нарушения денежного обязательства, следовательно, подлежат удовлетворению.

Довод ЗАО «ПС Девелопмент» о несоразмерности взыскиваемой неустойки последствиям неисполнения обязательств и необходимости применения статьи 333 Гражданского кодекса РФ, судом апелляционной инстанции отклоняется по следующим обстоятельствам.

Как усматривается из статьи 333 Гражданского кодекса РФ, суд вправе уменьшить размер неустойки, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

При этом основанием для применения статьи 333 Гражданского кодекса РФ может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, иные фактические обстоятельства (финансовые трудности должника, его тяжелое экономическое положение и т.п.) не могут быть рассмотрены судом в качестве таких оснований.

Как разъяснено в абзаце 2 пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" от 22.12.2011 года № 81, исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса РФ), неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

В определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 22.03.2012 года № 424-О-О и от 26.05.2011 года № 683-О-О указано, что пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса РФ закрепляет право суда уменьшить размер подлежащей уплате неустойки, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, и, по существу, предписывает суду устанавливать баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и размером действительного ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения, что согласуется с положением статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, в соответствии с которым осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Поскольку ответчик обязательства по договору исполнил ненадлежащим образом, истец вправе требовать применения к нему мер гражданско-правовой ответственности в виде взыскания неустойки.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчик заявил об уменьшении размера неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса РФ.

В свою очередь, суд первой инстанции, в связи с отсутствием со стороны ответчика обоснованного заявления о несоразмерности неустойки последствиям неисполнения обязательства и непредставления доказательств, подтверждающих указанную несоразмерность, не нашел правовых оснований для снижения размера неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса РФ.

Апелляционная инстанция, отклоняя доводы ЗАО «ПС Девелопмент» о том, что определенная арбитражным судом неустойка несоразмерна последствием нарушенного обязательства, отмечает, что учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Гражданский кодекс Российской Федерации предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Согласно пункту 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 года № 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для снижения в порядке статьи 333 Кодекса предъявленной ко взысканию неустойки может быть только ее явная несоразмерность последствиям нарушения обязательства.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательства и др.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 14.10.2004 года № 293-О право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Необоснованное уменьшение неустойки судами с экономической точки зрения позволяет должнику получить доступ к финансированию за счет другого лица на нерыночных условиях, извлекать преимущества из своего незаконного поведения - неисполнения денежного обязательства.

Вышеизложенная правовая позиция отражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.01.2011 года № 11680/10.

Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 22.12.2011 года № 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" (пункты 2, 3) даны следующие разъяснения.

Если ответчик при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции заявил о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства и представил соответствующие доказательства, однако суд первой инстанции ее размер не снизил либо снизил, но истец или ответчик не согласен с суммой