Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 12.05.2009 по делу n 07АП-3139/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                             Дело №07АП-3139/09

13  мая  2009г.

Резолютивная часть постановления объявлена 12 мая 2009г.

Полный текст постановления изготовлен 13  мая  2009г. 

Седьмой Арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Усаниной Н.А.

судей Ждановой Л.И., Журавлевой В.А.,

при ведении протокола судебного заседания судьей  Ждановой Л.И.  

при участии:

от заявителя: без участия

от заинтересованного лица: без участия  

от третьего лица: Прозоров В.А. по доверенности №23 от 28.02.2009г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

ОАО «Новосибирский оловянный комбинат»

на Решение  Арбитражного суда Новосибирской области 

от  05 марта 2009 года по делу №А45-20144/ 2008  (судья Абаимова Т.В.) 

по заявлениям ОАО «Новосибирский оловянный комбинат»

к Управлению федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области

третье лицо: Открытое акционерное общество «Новосибирскэнерго»

о признании недействительным решения от 21.10.2008г.,  предписания №24 от 21.10.2008г.

                                                         У С Т А Н О В И Л:

                       Открытое акционерное общество «Новосибирский оловянный комбинат» (далее по тексту ОАО «НОК», заявитель) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области  с заявлением к   Управлению федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее Управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 21.10.2008г. и предписания №24 от 21.10.2008г., вынесенных управлением по делу №48 от 01.10.2008г. о нарушении ОАО «НОК» пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального Закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

           В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования на предмет спора, в дело привлечено ОАО «Новосибирскэнерго».

           Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 05.03.2009г.  в удовлетворении заявленных требований отказано.

           Не согласившись с решением суда первой инстанции, ОАО «НОК»  подало  апелляционную жалобу,  в которой просит решение Арбитражного суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт , удовлетворив требования ОАО «НОК», в том числе  по следующим основаниям:

           - в нарушение п. 3 ст. 15, п. 4 ст. 170 АПК РФ судом первой инстанции не указаны доказательства, на которых основаны выводы суда о невозможности замены «услуги по хранению мазута» в емкости №6 и об отсутствии товаров-заменителей, удовлетворяющих требованиям по обеспечению резервного горючего на случай ЧС;  аналитический отчет Управления не может быть принят в качестве доказательства, как не учитывающий правовой смысл и содержание понятия доминирующего положения, изложенного в ст. 4 Закона о конкуренции;

           - вывод суда о том, что расходы на установку емкости несоизмеримы с приобретаемыми услугами по хранению, циркуляции и подаче мазута свидетельствуют о том, что  ОАО «Новосибирскэнерго» свободно в выборе способа осуществления хранения и подачи резервного топлива для собственных нужд, ОАО «Новосибирскэнерго» возможность установки емкости не опровергнута,  в связи с чем в данной части судом не полно выяснены  обстоятельства имеющие значение для дела;

           -  вывод суда об увеличении цены хранения мазута с 01.09.2008г. до 27, 31 руб. тн/сутки  приведет к увеличению расходов ОАО «Новосибирскэнерго» практически в 1,7 раза, что является явным злоупотреблением ОАО «НОК» своим положением на рынке оказания  услуг по хранению мазута, нельзя признать обоснованным, тот факт, что условия договора не пересматривались в течение двух лет (до момента истечения срока  договора) и для ОАО «НОК» продолжение осуществления услуг по хранению мазута на прежних условиях  является  экономически невыгодным,  в данных условиях не представляется возможным заключение с ОАО «Новосибирскэнерго»  договора хранения, циркуляции и подачи мазута на взаимовыгодном, экономически обоснованном условии договора о цене; навязывание контрагенту невыгодных условий договора проявляется  в угрозе возникновения у контрагента неблагоприятных последствий его отказа от принятия новых условий;

           - Управление понуждает заключить договор на условиях , заведомо противоречащих принципу свободы договора, поскольку исходя из указанного трактования Управлением условий договора, стороны не вправе  по собственному желанию вступать в гражданско-правовые отношения и прекращать их, в соответствии со ст.426 ГК РФ, договор, заключенный между ОАО «НОК» и ОАО «Новосибирскэнерго» не отвечает признакам публичности, и ОАО «НОК» соответственно не  обязано  предоставлять ОАО «Новосибирскэнерго»  услуги по хранению мазута, ОАО «НОК» не является специализированной организацией , для которой предоставление подобного рода услуг является основным видом деятельности, что не исследовалось судом первой инстанции.

           Управление  в отзыве на апелляционную жалобу возражает по доводам апелляционной жалобы и просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, указав, что в силу  отсутствия у ОАО «Новосибирскэнерго» экономической и технологической возможности получать услугу по хранению, циркуляции и подаче мазута за пределами магистрального мазутного контура котельной №36, находящейся внутри  промплощадки  оловокомбината и отсутствии коммуникаций для перекачки мазута или другого топлива от организаций, расположенных за территорией промплощадки,  ОАО «НОК» занимает доминирующее положение  с долей 100% на рынке услуг по хранению, циркуляции и подаче мазута через магистральный контур котельной №36 в обозначенных географических границах, таким образом, услуга по хранению мазута является отдельным товарным рынком и не может быть заменена  иным товаром; антимонопольные органы признают (квалифицируют) положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает 65% , как доминирующее , за исключением тех случаев, когда хозяйствующий субъект докажет, что, несмотря на превышение этой величины, его положение на рынке не является доминирующим, следовательно, если доля хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара превышает 65%,  антимонопольный орган признает положение данного хозяйствующего субъекта как доминирующее без определенных иных критериев; экономически необоснованным  является увеличение  ОАО «НОК» платы за хранение и циркуляцию мазута,  в которую включены  затраты на амортизацию по всему мазутному хозяйству, с учетом использования автоматизированной системы для обслуживания не только емкости №6, но и для обслуживания иного оборудования мазутохранилища; занимая доминирующее положение  по отношению к ОАО «Новисибирскэнерго»  ОАО «НОК»  не просто предложило внести изменения в действующий договор хранения мазута, а настаивало на включении в договор экономически  необоснованного условия о цене договора, отказавшись от пролонгации  отношений с ОАО «Новосибирскэнерго» на новый срок в случае не подписания последним дополнительного соглашения на условиях ОАО «НОК»;  на основании п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ №30 от 30.06.2008г. в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в ч. 1 ст. 10 ФЗ «О защите конкуренции», наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом, таким образом, навязывая ОАО «Новосибирскэнерго» невыгодное условие  договора хранения мазута о цене в размере 27 руб. 31 коп (без НДС) за тонну в сутки путем включения в эту цену экономически необоснованных затрат на амортизацию  по всему мазутному хозяйству, затрат на чистку мазутного резервуара №5 и ремонт регистров, иных необоснованных затрат на ремонт, а также всех затрат на услуги КИПиА, ОАО «НОК» нарушает п. 3 ч.1 ст. 10 ФЗ от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции».

           Третье лицо, его представитель в суде апелляционной инстанции, доводы апелляционной жалобы не признало по основаниям, изложенным в отзыве, указав, что выводы суда в части занятия  ОАО «НОК»  доминирующего положения по отношению к ОАО «Новосибирскэнерго» на рынке хранения, подачи и разогрева мазута в магистральном  трубопроводе котельной №36  являются обоснованными и мотивированными, исходя из аналитического отчета, подготовленного специалистами УФАС по НСО и решения от 21.10.2008г. следует, что заявитель является единственным хозяйствующим субъектом, оказывающим услуги по хранению, циркуляции и подаче мазута через магистральный  контур котельной №36 ОАО «Новосибирскэнерго», иные субъекты, способные оказывать  названные услуги в пределах города Новосибирска отсутствуют; УФАС правомерно определен товарный рынок  как рынок услуг не только по хранению, но циркуляции и подаче мазута через мазутный контур в котельную №36;  исходя из толкования п. 3 ч.1 ст. 10 Закона №135-ФЗ  запрещены именно действия и бездействия, связанные, в том числе, с возможностью ущемления интересов контрагентов, для квалификации действий субъекта по данному основанию достаточно возможности наступления негативных последствий вне зависимости от факта наступления вредных последствий; именно злоупотребление доминирующим положением ОАО «НОК» вынудило ОАО «Новосибирскэнерго» обратиться в антимонопольный орган, в связи с чем решение УФАС от 21.10.2008г. не носит дискриминационный характер, а направлено на исключение возможности наступления вредных последствий для ОАО «Новосибирскэнерго», а также значительного количества физических и юридических лиц, получающих отопление в осеннее - зимний период от котельной №36. 

Заявитель (ОАО «НОК»), заинтересованное лицо (УФАС по НСО), надлежащим образом, в порядке ст. 123 АПК РФ извещенные о времени и месте судебного разбирательства в суд апелляционной инстанции не явились.

В соответствии с ч. 1 ст. 266, ч. 3 ст. 156 АПК РФ неявка лица, участвующих в деле не препятствует рассмотрению дела в отсутствие неявившихся лиц.     

           Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционных жалоб и отзыва на них, заслушав представителей сторон, считает решение Арбитражного суда Новосибирской области от 05.03.2009г. не подлежащим отмене по следующим основаниям.  

Как следует из материалов дела, между ОАО «Новосибирскэнерго» и ОАО «НОК» 30.08.2006г. был заключен договор №940/08/281 (далее - договор хранения мазута), по условиям которого ОАО «НОК» обеспечивает хранение мазута, его циркуляцию в магистральном мазутном контуре котельной и подачу мазута в котельную №36, принадлежащую ОАО «Новосибирскэнерго» со сроком действия с 01.09.2006г. по 01.09.2007г.

С августа 2007 г. между сторонами имелись противоречия относительно дальнейшего действия договора.

11.03.2008г в адрес ОАО «Новосибирскэнерго» поступило письмо №723 с приложением проекта Дополнительного соглашения к договору хранения мазута, согласно которому цена хранения 1 тонны мазута в сутки изменяется и должна составлять 27 руб. 31 коп.

Письмом №78/02-ФЮ от 11.03.2008 г. ОАО «НОК» представило ОАО «Новосибирскэнерго» калькуляцию цены хранения 1 тн. мазута в сутки, равную 27,31 руб. (без НДС).

Предложенная ОАО «НОК» в дополнительном соглашении к договору хранения мазута цена хранения мазута в размере 27,31 руб./тн в сутки (без НДС) практически в 1,7 раза превышает ранее существовавшую стоимость хранения мазута в размере 16,45 руб./тн в сутки (без НДС).

ОАО «Новосибирскэнерго» от подписания указанного дополнительного соглашения отказалось по основаниям того, что предложенная цена является явно завышенной и не может быть принята,

12.03.2008г. письмом №724  ОАО «НОК» известило  ОАО «Новосибирскэнерго»  об отказе от исполнения договора с 01.09.2008г. по мотиву отказа ОАО «Новосибирскэнерго» от подписания дополнительного соглашения, а также по техническим причинам, влекущим за собой экономическую нецелесообразность продолжения оказания услуг по договору.

Полагая, что заявитель занимает доминирующее положение на рынке предоставления услуг по хранению мазута, его циркуляции в магистральном мазутном контуре котельной и подачи мазута в котельную №36, ОАО «Новосибирскэнерго» обратилось в УФАС по НСО с заявлением о нарушении ОАО «Новосибирский оловянный комбинат» антимонопольного законодательства, выразившегося в действия ОАО «НОК» по навязыванию ОАО «Новосибирскэнерго» невыгодных условий договора хранения мазута о цене.

В рамках  возбужденного антимонопольного производства УФАС по НСО установило, что ОАО «НОК» занимает доминирующее положение на рынке услуг по хранению, циркуляции и подаче мазута через магистральный мазутный контур котельной №36.

Решением от 21.10.2008г. действия Общества квалифицированны как нарушение пункта 3 части 1 статьи 10  ФЗ «О защите конкуренции», путем навязывания ОАО «Новосибирскэнерго» дополнительным соглашением №1 от 01.02.2008г. к договору хранения мазута №940/08/281 от  30.08.2006г., письмами ОАО «НОК» в адрес ОАО «Новосибирскэнерго» №723 от 11.03.2008г., №724 от 12.03.2008г., №08/1-15-10 от 31.07.2008г. невыгодного условия договора хранения мазута о цене в размере 27 рублей 31 копейка (без НДС) за тонну в сутки, путем включения в эту цену экономически необоснованных затрат на амортизацию по всему мазутному хозяйству, затрат на чистку мазутного резервуара №5 и ремонт регистров, иных необоснованных затрат на ремонт мазутного хозяйства, а также всех затрат на услуги КИПиА.

На основании решения от 21.10.2008г.  ОАО «НОК» выдано предписание от 21.10.2008г. №24, в соответствии с которым ему необходимо: пересчитать  ОАО «Новосибирскэнерго» размер производственной себестоимости  за хранение 1 тонны мазута в сутки в размере 27 руб. 31 коп., исключив из  этой платы необоснованные затраты ОАО «НОК»; представить в Новосибирское УФАС России для согласования калькуляцию производственной себестоимости хранения 1 тонны мазута в сутки (с разбивкой по статьям затрат), рассчитанной для ОАО «Новосибиркэнерго».

ОАО «НОК» в недельный срок с момента   согласования с Новосибирским УФАС калькуляции производственной  себестоимости  хранения 1 тонны мазута в сутки заключить с ОАО «Новосибирскэнерго» договор хранения , циркуляции и подачи мазута на взаимовыгодно, экономически обоснованном условии договора о цене.

Общество, полагая, что решение и предписание вынесены с нарушением требований действующего антимонопольного и гражданского законодательства, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных ОАО «НОК» требований, суд первой инстанции  пришел к выводу