Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 12.05.2009 по делу n 07АП-3139/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

о правомерном определении Управлением продуктовых границ  товарного рынка на основании п. 5.13,14,15 Порядка как услуги по хранению, циркуляции и подаче мазута через магистральный контур котельной №36;  об отсутствии экономической и технологической возможности у ОАО «Новосибирскэнерго» получать данную услугу  за пределами данного товарного рынка;  подтверждения УФАС по НСО доминирующего положения ОАО «НОК» на рынке оказания услуг по хранению, циркуляции и подаче мазута через магистральный контур №36 ОАО «Новосибирскэнерго» с долей 100%, поскольку  существование иных субъектов, способных оказывать аналогичные услуги в пределах географических границ данного товарного рынка не установлено.

Выводы суда соответствуют установленным обстоятельствам дела , имеющимся в деле доказательствам, основаны на правильном применении норм материального прав, подлежащих применению  к возникшим спорным правоотношениям, оснований для переоценки которых у суда апелляционной инстанции не имеется в виду нижеследующего.

Пункт 3 части 1 статьи 10 Федерального Закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о конкуренции) запрещает действия занимающего  доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе действия по навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора  (экономически или технологически не обоснованных и (или) прямо  не предусмотренных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами).

Под доминирующим положением в силу ч. 1 ст. 5 Закона о конкуренции  понимается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает 35 процентов, за исключением указанных в частях 3 и 6 статьи 5 Закона №135-ФЗ случаев (часть 2 статьи 5).

В соответствии с пунктом 8 статьи 23 Закона о  конкуренции антимонопольный орган ведет реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов. Порядок формирования и ведения реестра устанавливается Правительствам Российской Федерации.

Согласно пункту 13 Постановления Пленума ВАС РФ №30 от 30.06.2008г. «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона о  конкуренции, в том числе территориальными пределами) определяются статьей 5 Закона.

Установление доминирующего положения хозяйствующего  субъекта производится с учетом его доли на рынке определенно товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Вместе с тем при рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в реестр хозяйствующего субъекта, не может быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в  связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено. Доля лица на рынке определенного товара, а на ее основе и  факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также  на основании иных документов.

Кроме того, следует учитывать, что если доля лица на рынке определенного товара превышает 50 процентов, то в силу пункта 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции положение такого лица признается доминирующим, если не доказано иное.

Доминирующим признается и положение хозяйствующего субъекта- субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (часть 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции).

Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках утвержден приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006г. №108, в соответствии с которым антимонопольный орган  должен определить состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке (продавцов и покупателей), географические и продуктовые границы, временной интервал исследования товарного рынка, установить наличие (отсутствие) барьеров для входа иных товаров на исследуемый товарный рынок, произвести расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке.

Исходя из аналитического отчета, УФАС пришел к выводу о том, что ОАО «НОК» является единственным хозяйствующим субъектом, оказывающим услуги по хранению, циркуляции и подаче мазута в магистральный контур №36 ОАО «Новосибирскэнерго», которым также определена географическая и продуктовая граница , поскольку мазут необходим ОАО «Новосибирскэнерго» для  подачи электро- и  тепловой энергии на территории г. Новосибирска, в связи с чем исследованию на оказание вышеназванных услуг подлежала территория г.Новосибирска, иные  субъекты, способные оказывать данные услуги в пределах города Новосибирска, не установлены.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что  ОАО «НОК»   занимает по отношению к ОАО «Новосибирскэнерго» доминирующее положение на рынке услуг по хранению, циркуляции и подаче мазута через магистральный контур котельной №36 на территории расположения этой котельной с долей 100% является обоснованным.

И в этой части доводы  апелляционной жалобы отклоняются, доказательств обратного, а равно  возможности  вхождения в данный товарных рынок на тех же условиях иных субъектов, готовых заменить ОАО «НОК», а равно предоставить аналогичную услугу , заявителем не представлено.

Географический и  продуктовый рынок определен УФАС с учетом  условий обращения услуги, ограничивающие  экономические и территориальные возможности (согласно письму ОАО «НОК» от 06.08.2008г. №807 ОАО «Новосибирскэнерго» не может получать услугу по хранению, разогреву и подаче мазута от других организаций, так как котельная №36 находиться внутри промплощадки оловокомбината, и в настоящее время нет коммуникаций для перекачки мазута или другого топлива от организаций, расположенных за территорией промплощадки) приобретения данной услуги ОАО «Новосибирскэнерго» у другого хозяйствующего субъекта.

Доводам апеллянта  о возможности замены мазута дизельным топливом,  судом первой инстанции дана надлежащая оценка, сам факт нахождения  котельной на территории ОАО «НОК» сопряжен с дополнительными финансовыми затратами по подведению коммуникаций  на территорию ОАО «НОК»  извне; в том числе и путем доставки топлива автомобильным транспортом,  что может повлечь негативные последствия в виде повышения стоимости энергоносителей поставляемых ОАО «Новисбирскэнерго» потребителям.

Не опровержение ОАО «Новосибирскэнерго» возможности установки емкости, которая, однако, сопряжена с расходами на ее установку несоизмеримыми с услугами по хранению и подаче мазута, не может являться основанием для  признания незаконным принятого УФАС решения, поскольку факт того, что  в силу технологических особенностей котельная №36 ОАО «Новосибирскэнерго» соединена с магистральным трубопроводом именно с емкостью №6 , являющей собственностью заявителя, последним под сомнение не поставлен.

В силу п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о конкуренции  факт  доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарной рынке в сфере оказания определенных услуг  уже сам по себе означает ограничение конкуренции, поскольку содержит, в частности,  такие квалифицирующие признаки ограничения конкуренции, как  ущемление интересов других лиц и навязывание контрагенту условий  договора , невыгодных для него  или не относящихся к предмету договора, в связи с чем  последствия таких действий не имеют юридического значения; антимонопольным органом установлен факт навязывания крайне невыгодных условий договора  для ОАО «Новосибирскэнерго» в части установления цены за хранение мазута в размере 27, 31 руб. (без НДС) за тонну в сутки путем включения в эту цену экономически необоснованных затрат на амортизацию по всему мазутному хозяйству, затрат на чистку  мазутного резервуара №5 и ремонт регистров, иных необоснованных затрат на ремонт мазутного хозяйства, а также  всех затрат на услуги КИПиА , что по своей природе является достаточным для признания действий заявителя, как противоречащих пункту 3 части 1 статьи 10 Закона «О защите конкуренции» и не может быть  расценен как навязывание предложения одной из сторон в договоре внести изменения в действующий договор согласно ст. 421 ГК РФ .

Ссылка апеллянта  на те обстоятельства, что Общество не является  специализированной организацией, для которой предоставление подобного рода услуг является основным видом деятельности, что договор заключенный между ОАО «НОК и ОАО «Новосибирскэнерго» не отвечает признакам публичности , и ОАО «НОК» соответственно не обязано предоставлять ОАО «Новосибирскэнерго» услуги по хранению мазута, отклоняется судом апелляционной инстанции, как противоречащая ст. 10 ГК РФ, нормы которой относятся и к нарушениям в сфере антимонопольного законодательства (п.11 Постановления Пленума ВАС РФ №30 от 30.06.2008г.);  запрещающей использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребления доминирующим положением на рынке, а также условиям  договора  от 30.08.2006г. (л.д. 82-84 т. 1), пунктом 7.3 которого  договор считается продленным на тот же срок и на тех условиях, если за месяц до окончания  срока действия  договора не потупит заявление от одной стороны об отказе  или изменении настоящего договора, при этом при имеющихся разногласиях  между сторонами относительно дальнейшего действия договора, отсутствия у ОАО «Новосибирскэнерго» возможности  пользоваться услугами по хранению и подаче мазута в магистральный мазутный контур, оказываемой иными лицами,  договорные отношения  продолжали действовать.

Как обоснованно указано судом первой инстанции, Закон о защите конкуренции формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота. Так, для лиц, занимающих доминирующее положение на рынке, введены ограничения, предусмотренные статьей 10 Закона; для лиц вне зависимости от того, занимают они доминирующее положение или нет, установлены запреты на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия (статья 11 Закона) и на недобросовестную конкуренцию (статья 14 Закона).

Учитывая это, арбитражные суды должны иметь в виду: требования антимонопольного законодательства применяются к гражданско-правовым отношениям.

Указанное означает, в частности, что не подлежит признанию недействительным решение или предписание антимонопольного органа (а равно не может быть отказано антимонопольному органу в удовлетворении его исковых требований) только на основании , квалификации соответствующих правоотношений с участием хозяйствующего субъекта, которому выдано предписание антимонопольного органа или к которому данным органом подан иск, как гражданско-правовых.

В соответствии со ст. 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выдает хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания, в том числе о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, о заключении договоров, об изменении условий договоров или о расторжении договоров в случае, если при рассмотрении антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства лицами, права которых нарушены или могут быть нарушены, было заявлено соответствующее ходатайство.

В данном случае ходатайство было заявлено ОАО «Новосибирскэнерго».

Оценив в совокупности представленные в материалы доказательства, доводы  каждой из сторон, приведенные в обоснование своих требований и возражений, суд первой инстанции  пришел к правильному выводу о том, что Управление не вышло за пределы своих полномочий, а вынесенные оспариваемые акты не являются вмешательством в гражданско-правовые отношения сторон и не нашел оснований  для удовлетворения заявленных требований.

           В целом доводы апелляционной жалобы направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, сделанных при полном и всестороннем исследовании имеющихся в материалах дела доказательств, даче им правильной оценки, недопущении нарушений норм материального и процессуального права, оснований для переоценки которых у суда апелляционной инстанции не имеется, в связи с чем обжалуемый судебный акт признается апелляционной инстанцией законным, обоснованным   и не подлежащим отмене.

         Государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации относится на ее подателя.

         Руководствуясь  статьей 156,  пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции                                              

               П О С Т А Н О В И Л:

Решение   арбитражного суда Новосибирской области от 05 марта 2009 года  по делу №А45-20144/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу  – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

           Председательствующий                                                            Н.А.Усанина

                       Судьи                                                                                          Л.И.Жданова  

                                                                                                                          В.А. Журавлева