Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2009 по делу n 07АП-3432/2009(1,2). Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение суда в части и принять новый с/а

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                     Дело № 07АП-3432/2009(1,2)

28 мая 2009 г.                                                                                   (№ А03-10405/2008)

Резолютивная часть постановления объявлена 28 мая 2009 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего   Кудряшевой Е.В.,

судей:   Емашовой Л.Н., Логачева К.Д.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Кудряшевой Е.В.,

при участии в заседании:

от истца: не явился (извещен)

от ответчика: не явился (извещен)

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Муниципального учреждения «Управление капитального строительства Администрации города Бийска» и  общества с ограниченной ответственностью  «ДИЛШ»

на решение Арбитражного суда Алтайского края от 24.03.2009 г. (судья Кутняшенко В.Я.)

по делу № А03-10405/2008

по иску  общества с ограниченной ответственностью  «ДИЛШ»

к  Муниципальному учреждению «Управление капитального строительства администрации города Бийска»

о взыскании 1 223 845,22 руб.,

по встречному иску Муниципального учреждения «Управление капитального строительства администрации города Бийска»

к обществу с ограниченной ответственностью  «ДИЛШ»

о взыскании 2 754 599 руб.,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «ДИЛШ» (далее – ООО «ДИЛШ») обратилось в Арбитражный суд Алтайского края с иском к Администрации г.Бийска в лице муниципального учреждения «Управление капитального строительства» о взыскании 1 223 845,22 руб. долга, подлежащего оплате в соответствии с условиями пункта 3.2.2 муниципального контракта №9 от 03.06.2008г. на реконструкцию детского сада на 150 мест по ул. Короленко 47/1 в г. Бийске, заключенного с муниципальным учреждением «Управление капитального строительства администрации г.Бийска» (далее - МУ «УКС администрации г.Бийска»).

Определением суда от 06.11.2008 г. по заявлению истца (в порядке статьи 47 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) произведена процессуальная замена ненадлежащего ответчика – администрации г. Бийска в лице МУ «УКС» на надлежащего - МУ «УКС администрации г.Бийска».

До принятия решения по делу МУ «УКС администрации г.Бийска» предъявило встречный иск (уточненный в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) о взыскании с ООО «ДИЛШ» 2 046 448,80 руб. убытков, составляющих сумму предварительной оплаты работ, не выполненных по указанному контракту, 708 150,40 руб. договорной неустойки за нарушение сроков окончания подрядных работ, начисленной за период с момента нарушения сроков до момента расторжения контракта, и заявило новое требование о взыскании 85950, 85 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Суд первой инстанции, отказал в принятии нового требования в части взыскания денежных средств в порядке статьи 395 Гражданского кодекса РФ, указав, что истец одновременно изменил предмет и основание иска, что противоречит части 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Встречный иск рассмотрен судом при цене 2 754 599 руб. 20 коп.

Решением суда первой инстанции от 24.03.2009г. в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано. Встречные исковые требования удовлетворены частично с ООО «ДИЛШ» в пользу МУ «УКС администрации г.Бийска» взыскано 2 046 448,80 руб., в том числе 1 526 117,51 руб. убытков и 520 331,29 руб. неустойки, а также 8460,78 руб. в счет возмещения расходов по уплате госпошлины и 15 000 руб. в счет возмещения расходов по проведению судебной экспертизы. В остальной части встречного иска отказано.

Не согласившись с решением суда, МУ «УКС администрации г.Бийска» в апелляционной жалобе просит его изменить, исковые требования по встречному иску удовлетворить в полном объеме. Заявитель апелляционной жалобы считает вывод суда о применении пункта 1 статьи 394 Гражданского кодекса РФ не правильным, вывод о том, что неустойка не является штрафной, ошибочным, поскольку неустойка является самостоятельной мерой гражданско-правовой ответственности и не может носить зачетный характер. Применение судом неустойки как зачетной является нарушением статей 15, 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации. Полагает, что вывод суда об определении даты, с которой следует считать начало ненадлежащего исполнения, противоречит статье 310 Гражданского кодекса РФ и пункту 8.3. муниципального контракта. Оспаривая отказ суда в принятии требований о взыскании процентов по статье 395 Гражданского кодекса РФ, указывает, что истцом по встречному иску не был заявлен новый предмет и основание. Судом не разрешен вопрос о возврате излишне уплаченной государственной пошлины. В решении указано, что государственная пошлина относится на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям, однако размер подлежащей возврату истцу государственной пошлины определен неверно.

ООО «ДИЛШ» в апелляционной жалобе просит решение о взыскании с него убытков и неустойки отменить и принять по делу новый судебный акт. Полагает, что вина ООО «ДИЛШ» в нарушении условий контракта №9 отсутствует по следующим основаниям: 1) нарушение заказчиком срока предоставления проектной и сметно-технической документации; 2) нарушение заказчиком срока выплаты аванса; 3) нарушение заказчиком условия оплаты выполненных подрядчиком работ. Судом этим обстоятельствам не дана надлежащая оценка. В нарушение пункта 2.1 акты о приемке выполненных работ были составлены заказчиком с понижающим коэффициентом. Считает, что ООО «ДИЛШ» имеет право оспаривать применение коэффициента, который не предусмотрен ни контрактом №9, ни законодательством РФ. Суд признал факт выплаты аванса соответствующим закону. В соответствии с пунктом 2.3.1 контракта №9, заказчик произвел предварительную оплату (аванс) на расчетный счет подрядчика в сумме 4 107 271,80 руб., что составляет 29% от цены контракта №9. Заказчик не отрицал тот факт, что сметная документация после подписания Контракта изменялась несколько раз, однако, судом этому факту не дана надлежащая оценка. Ссылка заказчика на передачу подрядчику 20.06.2008 г. проектной документации (альбом №1 АС, архитектурно-строительные решения) не доказана, так как отсутствует акт приема-передачи документов. При наличии таких обстоятельств и с учетом положений, содержащихся в статьях 431, 432, 740 и 743 Гражданского кодекса РФ подписанный сторонами контракт, не содержащий существенных условий, не может быть признан заключенным. Судом необоснованно отклонены доводы ООО «ДИЛШ» о том, что имеются несоответствия в проектно-сметной документации. Определением суда от 12.11.2008 г. по ходатайству МУ «УКС администрации г.Бийска» для установления объема фактически выполненных ООО «ДИЛШ» работ и их стоимости назначено проведение судебной строительно-технической экспертизы. Заключение эксперта №242 от 26.12.2008 г., выполненное ООО «АлтайСтройЭксперт» противоречит фактическим обстоятельствам дела. Суд первой инстанции необоснованно отклонил ходатайство ООО «ДИЛШ» о проведении дополнительной экспертизы.

МУ «УКС администрации г.Бийска» представило отзыв на апелляционную жалобу ООО «ДИЛШ» в котором просит решение суда в части отказа в удовлетворении иска ООО «ДИЛШ» оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения, по следующим основаниям: цена муниципального контракта №9 от 03.06.2008г. определялась по результатам открытого аукциона по цене, предложенной победителем аукциона (ООО «ДИЛШ»). Понижающий коэффициент 0,74 применялся в связи с тем, что начальная цена муниципального контракта составляла 19 139 200 руб., в результате проведения аукциона указанная цена муниципального контракта была снижена ООО «ДИЛШ» до 14 163 008 руб. В предъявленных ООО «ДИЛШ» актах формы КС-2 о приемке выполненных работ содержатся расценки, указанные в сметной документации выставленной заказчиком на открытый аукцион, что является нарушением части 2 статьи 766 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 4.1 статьи 9, части 1 статьи 32, части 4,6 статьи 37, части 3 статьи 38 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд». В этой связи заказчиком и подрядчиком применялись понижающие коэффициенты в соответствии с ценой, указанной в муниципальном контракте №9 от 03.06.2008г. Довод жалобы ООО «ДИЛШ», что аванс был перечислен с нарушением срока, неправомерен и не соответствует обстоятельствам дела. Заказчик был вправе перечислить до 18.06.2008г. авансом любую сумму в размере до 30% от цены контракта. Всего было перечислено 4 107 271,80 руб., что составляет 29% от цены контракта. ООО «ДИЛШ» были предъявлены к оплате акты о приемке выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 всего на сумму 2 055 542 руб. и подписаны обеими сторонами, в том числе, ООО «ДИЛШ» без замечаний. Выполнение работ на указанную сумму подтверждается также подписанным представителями обеих сторон актом от 24.09.2008г., в котором представитель ответчика подтвердил, что претензий и разногласий к УКС Администрации г.Бийска в части приемки и оформления выполненных работ ООО «ДИЛШ» не имеет. ООО «ДИЛШ» прекратило выполнение работ на объекте 18.08.2008г. Данное обстоятельство подтверждается актом от этого же числа. Подрядчик в нарушение части 1 статьи 720, части 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, не известил заказчика о якобы выполненных в сентябре 2008г. работах и не вызвал его для участия в приемке этих работ, а лишь направил акты формы КС-2. Кроме того в данные акты включены работы, которые были выполнены подрядчиком в июле, августе 2008г. и уже оплачены УКС Администрации г.Бийска ООО «ДИЛШ» по актам формы КС-2 за июль и август 2008г. Для установления объема и стоимости фактически выполненных ООО «ДИЛШ» работ назначена судебная строительно-техническая экспертиза, при проведении которой эксперт оценивал фактически выполненные ООО «ДИЛШ» работы, а не работы по той или иной смете. Таким образом выполненные ООО «ДИЛШ» работы оплачены полностью и оснований для перечисления дополнительно 40% от цены контракта, установленных пунктом 2.3.2 контракта, у УКС Администрации г.Бийска не имелось. ООО «ДИЛШ» необоснованно указывает, что муниципальный контракт следует считать незаключенным, поскольку он не содержит существенных условий (проектно-сметная документация изменялась). Техническая документация, представленная УКС г.Бийска и ООО «ДИЛШ», одинаковая: содержит одни и те же виды, объемы работ, расценки. Судом в обжалуемом решении дана оценка данному обстоятельству. Кроме того, данный довод ООО «ДИЛШ» в суде первой инстанции в иске не заявлялся. Факт передачи проектно-сметной документации ООО «ДИЛШ» подтверждается сопроводительной от 20.06.208г., подписанной обеими сторонами. Основания для проведения повторной экспертизы не имелось. На экспертизу ставились вопросы о фактическом выполнении ООО «ДИЛШ» работ и стоимости фактически выполненных работ. Судом сделан правильный вывод о том, что подрядчик не доказал отсутствие вины в нарушении обязательств.

Истец, ответчик надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения дела, в судебное заседание не явились, явку своих представителей в суд апелляционной инстанции не обеспечили.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие сторон.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб и отзыва, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной  жалобы ООО «ДИЛШ» и считает, что судебный акт подлежит изменению в части взыскания государственной пошлины.

Как следует из материалов дела, по результатам открытого аукциона между ООО «ДИЛШ» (подрядчик) и МУ «УКС администрации г. Бийска» (заказчик) 03.06.2008г. заключен муниципальный контракт №9 на выполнение работ по реконструкции детского сада на 150 мест по ул. Короленко, 47/1 в г.Бийске с дополнительным соглашением к нему от 10.06.2008 г. (л.д.10-17, 28 т.1), Одновременно сторонами подписано Техническое задание на выполнение работ «Реконструкция детского сада на 150 мест по ул.Короленко,47/1 в г.Бийске», являющееся неотъемлемым приложением к договору  (л.д.18-27 т.1).

Начальная цена муниципального контракта, предложенная заказчиком, составляла 19 139 200 руб. В результате аукциона указанная цена снижена ООО «ДИЛШ» до 14 163 008 руб. В связи с тем, что расценки в сметной документации не изменялись, стороны в своих дальнейших отношениях при оформлении актов выполненных работ применяли понижающий коэффициент, соответствующий разнице в первоначальной и конечной цене контракта.

Согласно пункту 2.3.1 контракта заказчик производит предварительную оплату (аванс) в размере до 30% цены контракта, аванс перечисляется в течение 15 дней с момента его заключения. Удержание аванса производится по мере выполнения работ (части работ), предусмотренных контрактом, пропорционально объему выполненных работ (части работ).

Заказчик произвел предварительную оплату (аванс) на расчетный счет подрядчика в сумме 4 107 271,80 руб. платежными поручениями №204 от 17.06.2008г. в размере 1 416 300, 80 руб., и №269 от 10.07.2008г. в размере 2 690 971, 00 руб., что в общей сумме составляет 29% от цены контракта (л.д.89,90 т.1).

ООО «ДИЛШ» приступило к выполнению работ, однако к установленному сроку окончания работ 31.08.2008г. аванс не освоило и предъявило к сдаче по актам приемки выполненных работ (КС-2) и справкам о стоимости работ (КС-3) выполнение работ, которые истцом были приняты на общую сумму 2 055 542 руб. (л.д.93-105 т.1).

С  18.08.2008г. ООО «ДИЛШ» прекратило  выполнение подрядных работ,  что подтверждено актом от 18.08.2008г. (л.д.84 т.1). Нарушение сроков исполнения обязательств подрядчиком подтверждено протоколами оперативных совещаний (т.д.1, л.д.106-110).

24.09.2008 г. уполномоченными лицами сторон, подписан акт, из которого следует, что по состоянию на 01.09.2008 г. акты выполненных работ КС-2, КС-3 на общую сумму с начала строительства 2 055 542 руб. соответствуют фактически выполненным объемам. Взаимных претензий и разногласий между ООО «ДИЛШ» и МУ «УКС Администрации г.Бийска» в части приемки и оформления выполненных работ нет (л.д.92 т.1).

26.09.2008 г. МУ «УКС Администрации г.Бийска» направило в адрес ООО «ДИЛШ» уведомление (исх.