Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2010 по делу n А46-17714/2009. Отменить определение первой инстанции полностью или в части, Разрешить вопрос по существу (ст.272 АПК РФ)

соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

 В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 5 названного Федерального закона в договоре указывается цена договора, то есть размер денежных средств, подлежащих уплате участником долевого строительства для строительства (создания) объекта долевого строительства. Цена договора может быть определена в договоре как сумма денежных средств на возмещение затрат на строительство (создание) объекта долевого строительства и денежных средств на оплату услуг застройщика.

 По соглашению сторон цена договора может быть изменена после его заключения, если договором предусмотрены возможности изменения цены, случаи и условия её изменения.

Согласно пунктам 2.1, 2.3 договора долевого участия в строительстве цена договора (цена квартиры) с учётом положений приложения № 2 составляет 1 404 000 рублей. Стоимость 1 кв.м. квартиры составляет 27 000 рублей. Цена договора является фиксированной и изменению не подлежит.

При этом в  пункте 1.5 договора долевого участия в строительстве предусмотрено, что в соответствии с условиями проектной документации площадь квартиры составляет 52 кв.м, включая лоджию, и подлежит уточнению при проведении технической инвентаризации при приёмке государственной комиссией законченного строительного объекта.

Согласно пункту 1.6 договора долевого участия в строительстве уточнение фактической площади квартиры, указанной в пункте 1.5 настоящего договора, производится на основании обмера квартиры, произведённого  ГП Омской области «Омский центр технической инвентаризации и землеустройства». Если отклонение проектной площади квартиры, указанной в приложении № 1, от фактической не превышает 5%, то перерасчёт долевого взноса не производится. Если такое отклонение площади превышает 5%, то стороны осуществляют полный перерасчёт долевого взноса, производят возврат либо доплату за всю разницу между фактической и договорной площадью квартиры в течение 15 дней с момента ознакомления участниками долевого строительства с результатами обмеров ГП «Омский центр технической инвентаризации и землеустройства», исходя из цен, действовавших на момент заключения договора.

 Таким образом, стороны установили твёрдую цену договора и согласовали только один случай (основание) осуществления перерасчёта размера долевого взноса, а именно: в связи с отклонением площади, предусмотренный в пункте 1.5 договора долевого участия в строительстве, от фактической более чем на 5% (пункт 1.6 договора). В то же время договор не содержит условий об изменении цены самого договора.

Каких-либо дополнительных соглашений относительно возможного изменения цены договора стороны не заключали и не предусматривали заключение таких соглашений в договоре долевого участия в строительстве.

Также суд апелляционной инстанции отмечает, что требования кредиторов не основаны на условиях пункта 1.6 договора долевого участия в строительстве. Доказательств в обоснование наличия условий пункта 1.6 договора  о превышении 5% фактической площади объекта долевого строительства по сравнению с проектной в размере 52 кв.м. кредиторами, соответственно, не приведено.

Поскольку кредиторы не доказали факт наличия перед ними задолженности в связи с переплатой по договору, то требования кредиторов в части включения в реестр требований кредиторов 81 000 рублей излишне переплаченной суммы по договору № 743 П от 24.11.2007 и 27 153 рублей переплаченных процентов по кредитному договору № 1038 от 08.11.2007 не могут быть признаны судом обоснованными.

Вместе  с тем, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции необоснованно с применением статьи 333 ГК РФ, снизив размер неустойки в размере 125 970 рублей, начисленной за просрочку сдачи объекта до 25 000 рублей, отказал во включении требования кредиторов в указанной части в полном объёме.

Согласно пункту 1 статьи 6 Федерального закона  от 30.12.2004 № 214-ФЗ застройщик обязан передать участнику долевого строительства объект долевого строительства не позднее срока, который предусмотрен договором и должен быть единым для участников долевого строительства, которым застройщик обязан передать объекты долевого строительства, входящие в состав многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости или в состав блок-секции многоквартирного дома, имеющей отдельный подъезд с выходом на территорию общего пользования, за исключением случая, установленного частью 3 настоящей статьи.

Согласно пункту 1.3 договора долевого участия в строительстве срок завершения строительства объекта долевого строительства застройщиком – 1 квартал 2008 года. Срок сдачи дома в эксплуатацию – Ш квартал 2008 года.

Согласно пункту 8.2 договора долевого участия в строительстве ввод в эксплуатацию построенного жилья должен состояться в Ш квартале 2008 года.

Пунктом 8.3 названного договора установлена обязанность застройщика передать объект долевого строительства его участникам в течение двух месяцев после получения в установленном порядке разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома.

Следовательно, исходя из условий пункта 8.3 договора, как правильно указал суд первой инстанции, неустойка на основании пункта 2 статьи 6 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ должна быть рассчитана за период, начиная с 01.12.2008.

  Из материалов дела не усматривается, что к указанному сроку (01.12.2008) должник исполнил свои обязательства перед кредиторами.

  Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пенёй) признаётся определённая законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

  Пунктом 2 статьи 6 Федерального закона  от 30.12.2004 № 214-ФЗ предусмотрено, что в случае нарушения предусмотренного договором срока передачи участнику долевого строительства объекта долевого строительства застройщик уплачивает участнику долевого строительства неустойку (пени) в размере одной трёхсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день исполнения обязательства, от цены договора за каждый день просрочки. Если участником долевого строительства является гражданин, предусмотренная настоящей частью неустойка (пени) уплачивается застройщиком в двойном размере.

            Поскольку по состоянию на 01.12.2008 должник не исполнил условия договора долевого участия в строительстве, то применению подлежат нормы пункта 2 статьи 6 Федерального закона  от 30.12.2004 № 214-ФЗ при определении размера неустойки, подлежащей взысканию с должника.

            Так, по состоянию на 01.12.2008 действовала ставка рефинансирования в размере 13% годовых (указание ЦБ РФ от 28.11.2008 № 2135-У).

            В соответствии с пунктом 2 статьи 6 вышеуказанного Федерального закона ставка рефинансирования при расчёте неустойки составляет 0,087% годовых (13% /300 * 2).

            Как следует из расчёта кредиторов, период просрочки ими определён начиная с 01.10.2008 в количестве 510 дней.

            Исходя из того, что кредиторами ошибочно включен в указанное количество дней просрочки (510) период с 01.10.2008 по 30.11.2008 (два месяца), то суд апелляционной инстанции считает необходимым исключить из определённого кредиторами количества дней просрочки указанный период, тогда количество дней просрочки составляет 449 дней.

            Соответственно, сумма неустойки  составляет 548 444 рубля 52 копейки (1404000 * (0,087%) * 449 (дней просрочки)).

            Между тем, кредиторами ко взысканию заявлена сумма неустойки в размере 125 970 рублей, рассчитанная исходя ставки рефинансирования 9,5% годовых и периода просрочки, начиная с 01.10.2008.

            Поскольку кредиторами ко взысканию заявлена сумма неустойки в размере 125 970 рублей, арбитражный суд не вправе самостоятельно в порядке статьи 49 АПК РФ изменять предмет и основание заявленных требований, то есть самостоятельно изменять в сторону увеличения размер ставки рефинансирования при расчёте неустойки и размер неустойки, установленный апелляционным судом при проверке правильности произведенного кредиторами расчёта размера неустойки.

            Учитывая, что заявленный кредиторами размер неустойки уже значительно меньше, чем размер неустойки, начисленной в соответствии с условиями договора (более, чем в 4 раза), у суда первой инстанции отсутствовали основания для применения статьи 333 ГК РФ для уменьшения определённой кредиторами суммы неустойки.

            Поэтому вывод суда первой инстанции об определении размера неустойки в размере 25 000 рублей не основан на нормах материального права, вследствие чего является необоснованным.

            Суд апелляционной инстанции также считает необоснованным отказ суда первой инстанции во включении в реестр требований кредиторов требования в размере  6 237 рублей по расходам на аренду жилого помещения.

            Данные требования кредиторов на основании статьи 168 АПК РФ квалифицируются судом как убытки.

В соответствии со статьёй 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которое это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно заявлению Денисов В.М. и Денисова Г.А. понесли убытки в размере 6 237 рублей в связи с арендой жилого помещения по договорам найма, так как в случае своевременной сдачи дома, они проживали бы в собственной квартире.

Суд первой инстанции посчитал, что кредиторы не доказали причинно-следственной связи между неисполнением ООО «РоКАС» обязательств по договору о долевом участии в строительстве и убытками, возникшими у кредиторов.

Суд апелляционной инстанции не соглашается с таким выводом суда первой инстанции, так как именно неисполнение должником договорных условий о передаче кредиторам объекта долевого строительства к обусловленному сроку связано с тем, что кредиторы продолжали арендовать квартиру для проживания и, соответственно, нести дополнительные расходы в связи с арендой этой квартиры.

В материалы дела представлены копий договоров с актами приёма-передачи жилого помещения (л.д. 51-63), заключённые ООО «Предприятие «Квадрат» со своим работником Денисовым В.М.

Согласно справке ООО «Предприятие «Квадрат» от 06.04.2010 № 85 с Денисовым В.М. заключены договоры найма 01/08-к от 01.01.2008, 03/09-к от 23.12.2008, 03/10-к от 30.12.2009 (л.д. 96).

Из данной справки следует, что для проживания Денисова В.М. и членов его семьи представлена квартира по адресу: г. Омск, ул. Сулеймана-Стальского д. 2 кв. 55 принадлежащая предприятию, с него удержано 6 237 рублей.

Оснований считать данные доказательства недостоверными у суда не имеется.

Суд апелляционной инстанции считает, что кредиторы доказали факт причинения им убытков в размере понесённых расходов по оплате арендуемого жилого помещения после истечения срока выполнения должником обязательства по передаче им объекта долевого строительства, на получение которого они рассчитывали при заключении договора долевого участия в строительстве к указанному в нём сроку.

Данные требования  должником в соответствии со статьёй 65 АПК РФ не опровергнуты какими-либо конкретными доказательствами. Само по себе указание в возражениях (л.д. 84) о недоказанности факта причинения убытков не является достаточным по смыслу статьи 65 АПК РФ.

С учётом изложенного суд апелляционной инстанции считает необходимым определение суда изменить на основании пункта 4 части 1 статьи 270 АПК РФ.

Апелляционная жалоба кредитора подлежит частичному удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 3 части 4 статьи 272, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

            Апелляционную жалобу Денисова Виталия Михайловича удовлетворить частично.

Определение  Арбитражного суда Омской области от 08.04.2010 по делу № А46-17714/2009 изменить, изложив его резолютивную часть в следующей редакции.

Признать обоснованными и включить в третью очередь реестра требований кредиторов общества  с ограниченной ответственностью «РоКАС» в равных долях требования Денисова Виталия Михайловича, зарегистрированного  по адресу: 644121, г. Омск, ул. С.Стальского, 2, кв. 55,  и Денисовой Галины Александровны, зарегистрированной по адресу: 644005, г. Омск, ул. Вокзальная, 20, кв. 26, в сумме 132 207 рублей, из которых 125 970 рублей неустойки, 6 237 рублей убытков.

Во включении в реестр требований кредиторов общества  с ограниченной ответственностью «РоКАС» остальных требований Денисова Виталия Михайловича и Денисовой Галины Александровны отказать.

Производство по требованию в части установления морального вреда в сумме 20 000 рублей прекратить.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение одного месяца со дня вступления его в законную силу.

Председательствующий

Т.П. Семёнова

Судьи

А.Н. Глухих

М.В. Гергель