Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24.06.2010 по делу n А75-2827/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи (пункт 8 статьи 2);

- лотерейное оборудование - оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами (пункт 14 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях»).

В соответствии с Федеральным законом от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»:

- азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (пункт 1 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»);

- ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 3 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»);

- выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 4 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»);

- деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (пункт 6 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»);

- участник азартной игры - физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры (пункт 10 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»);

- игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр (пункт 16 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»);

- игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»).

Исходя из анализа изложенных положений, определяющих понятие лотереи и азартной игры, а также определяющих понятия лотерейного оборудования и игрового автомата суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Игровые автоматы предназначены для проведения азартных игр, в которых основными операциями являются прием ставок, проведение игры и выплата выигрыша.

Лотерейные автоматы предназначены для проведения лотереи, а не азартной игры, их функции ограничены продажей лотерейных билетов и (или) выдачей денежного приза по выигрышным билетам.

В отличие от игрового автомата на лотерейном нет устройства, определяющего случайным образом выигрыш, он определяется до проведения лотереи по правилам организатора лотереи.

Игровой автомат предполагает непосредственное участие игрока, его управление процессом игры, комбинацией символов. Суть азартной игры состоит в случайном выпадении последовательности условных символов, в зависимости от комбинации которых клиент либо теряет денежные средства, зачисленные на его баланс, либо его баланс увеличивается, то есть клиент получает выигрыш. Лицо самостоятельно управляет игрой при помощи нажатия клавиши клавиатуры. Сумма, оставшаяся на балансе клиента после окончания игры, выплачивается оператором клиенту. Клиент имеет право забрать зачисленные им средства в любое время, если на счете будет положительный баланс.

Напротив, проведение лотереи не допускает участие физического лица в качестве лица, определяющего условия выпадения выигрышной комбинации, данное лицо не может влиять на проведение лотереи, не может управлять лотерейным оборудованием.

Игровой автомат предполагает наличие в его корпусе устройства, определяющее выигрыш случайным образом без участия организатора азартных игр или его работников.

Как установлено судом первой инстанции, следует из постановления о возбуждении производства об административном правонарушении от 02.03.2010, объяснений директора Общества Кремлева Д.Л., правил участия в стимулирующей лотерее «Лотомания», клиент самостоятельно определяет денежную сумму, подлежащую внесению в автомат, в качестве бонусных балов по соотношению 1 рубль – 1 балл. Количество таких бонусных баллов определяется стоимостью приобретенного физическим лицом товара; введение в автомат бонусных баллов осуществляется работниками Общества, после чего определение выигрышной комбинации символов и размера выигрыша не зависит от работников Общества. Физическое лицо – клиент после зачисления бонусных баллов лично путем неоднократного нажатия клавиш управления может фиксировать определенные комбинации, увеличивать количество бонусных баллов и суммы выигрыша.

Таким образом, управление процессом определения выигрышной комбинации участником лотереи, а не работником общества, зачисление баллов в автомат, которые в последующем формируют сумму выигрыша и непосредственно влияют на его размер, а также возможность участника забрать выигрыш в любой момент, свидетельствуют о наличии признаков азартной игры.

Согласно Протокола изъятия от 03.03.2010 у ООО «Планета игр» изъято лотерейное оборудование в количестве 19 единиц: модель «LOT-1000 м» № 025439 18.06.2009 года изготовления, модель «LOT-1000 м» № 024725 19.06.2009 года изготовления, модель «LOT-1000 м» № 025431 20.06.2009 года изготовления, модель «LOT-1000 м» № 024632 22.06.2009 года изготовления, модель «LOT-1000 м» № 024698 19.06.2009 года изготовления, модель «LOT-1000 м» № 024721 22.06.2009 года изготовления, модель «LOT-1000 м» № 025178 20.06.2009 года изготовления, модель «LOT-1000 м» № 025162 22.06.2009 года изготовления, модель «LOT-1000 м» № 02186 18.06.2009 года изготовления, модель «LOT-1000 м» № 02157 10.06.2009 года изготовления, модель «LOT-1000 м» № 024669 19.06.2009 года изготовления, 4 модель «LOT-1000 м» № 024758 22.06.2009 года изготовления, модель «LOT-1000 м» № 024747 08.06.2009 года изготовления, модель «LOT-1000 м» № 024859 22.06.2009 года изготовления, модель «LOT-2000 SM» № 04832611, модель «LOT-2000 SM» № 04832692, модель «LOT-2000 SM» № 04832716, модель «LOT-2000 SM» № 04832633, модель «LOT-2000 SM» № 04832771, которое оставлено на хранение в складском помещении МУП «Спецавтохозяйтсво» по адресу: Тюменская область, г. Ишим, ул. Казанская, д.44.

Учитывая изложенное, и принимая во внимание алгоритм фактического использования данного оборудования, суд апелляционной инстанции находит обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что  используемое Обществом оборудование является игровым, а осуществляемая им деятельность представляет собой деятельность по организации и проведению азартных игр.

Согласно части 9 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1.07.2009, за исключением букмекерских контор и тотализаторов, соответствующих требованиям данного Федерального закона.

Поскольку разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне у ООО «Планета игр» отсутствует, действия Общества правильно квалифицированы Прокурором по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, как осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения, если такое разрешение обязательно, что и было осуществлено Прокурором.

В апелляционной жалобе ООО «Планета игр» в качестве оснований подтверждения своей позиции о незаконности привлечения его к административной ответственности, ссылаясь на имеющиеся в материалах дела сертификат соответствия № РОСС RU.АВ57.Н00458 на платы электронные для лотерейного оборудования, сертификат соответствия № РОСС RU.АИ83.ВО3883 на лотерейное оборудование (лототроны), технические паспорта на лотерейное оборудование (лототрон), указывает на то, что используемые Обществом лототроны полностью соответствуют требованиям, предъявляемым для лотерейного оборудования.

Суд апелляционной инстанции находит указанную позицию подателя жалобы несостоятельной, поскольку  наличие сертификатов лотерейного оборудования не имеет значение для целей рассмотрения настоящего спора, так как в силу Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» лотерейное оборудование не подлежит сертификации, как это предусмотрено для игровых автоматов, которые должны быть сертифицированы в обязательном порядке.

Кроме того, в тексте представленных сертификатов, полученных в системе добровольной сертификации, не отражены признаки, по которым лототроны признаны соответствующими Закону о лотереях и иным подзаконным актам.

Также апелляционный суд находит несостоятельной позицию подателя жалобы о том, что  срок давности привлечения ООО «Планета игр» в административной ответственности истек.

Согласно части  1 статьи  4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения. При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения (части 2 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

В данном случае деятельность обособленного подразделения ООО «Планета игр» по организации и проведению азартных игр по адресу: г. Ишим, ул. Артиллерийская, 17, является длящимся правонарушением, о котором правоохранительным органам стало известно 25.01.2010.

Постановление о возбуждении дела об административном правонарушении по части 2 статьи  14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в отношении ООО «Планета игр» вынесено Прокурором - 02.03.2010.

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры по делу об административном правонарушении вынесено  07.04.2010.

Кроме того, частью 4 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что, в случае отказа в возбуждении уголовного дела, но при наличии в действиях лица признаков административного правонарушения сроки, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, начинают исчисляться со дня принятия решения об отказе в возбуждении уголовного дела. По факту осуществления ООО «Планета игр» предпринимательской деятельности МУВД «Ишимское» проводилась проверка в порядке статей 144-145 Уголовно - процессуального кодекса Российской Федерации, по результатам которой 02.03.2010 принято решение об отказе в возбуждении уголовного дела.

Следовательно, сроки давности привлечения ООО «Планета игр» к административной ответственности должны исчисляться со 02.03.2010. На момент вынесения судом решения по делу об административном правонарушении, то есть 07.04.2010 года, сроки давности привлечения к административной ответственности не истекли.

Доводы ответчика о том, что дело об административном правонарушении по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в отношении ООО «Планета игр» возбуждено 25.01.2010 – дата составления протокола осмотра места происшествия, несостоятельны.

В соответствии с пунктом 1 части 4 статьи  28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дело об административном правонарушении действительно считается возбужденным с момента составления протокола осмотра места совершения административного правонарушения. Однако в рассматриваемом случае протокол осмотра места совершения административного правонарушения не составлялся, а был составлен протокол осмотра места происшествия в рамках проверки в порядке статей 144-145 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, при этом составление протокола осмотра места происшествия не влечет за собой возбуждение производства об административном правонарушении.

Таким образом, дело об административном правонарушении по части  2 статьи  14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в отношении ООО «Планета игр» считается возбужденным - 02.03.2010 года, с момента вынесения прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении (пункт 3части 4 статьи  28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Не может служить основанием для отмены решения суда первой инстанции довод апелляционной жалобы о незаконной