Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.08.2010 по делу n А46-20947/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

что противоречит установленному порядку.

Эти возражения суд апелляционной инстанции находит обоснованными.

В соответствии с пунктом 4.5 договора возмездного оказания услуг по передаче электрической энергии от 01.04.2008 № 05.220.416.08 при выявлении фактов безучетного потребления или фактов хищения энергии потребителем ГП, а также при нарушении схем и средств учета по вине потребителя ГП (нарушение пломб, превышение межповерочного интервала средств учета, механические повреждения, изменение схем подключения) на основании актов и иных документов, позволяющих предъявить соответствующий объем потребления электроэнергии потребителю ГП, производится перерасчет услуги по передаче электрической энергии, исходя из объемов безучетного потребления, согласованных ТСО с потребителем ГП, а в отсутствие такого согласования – в соответствии с нормами действующего законодательства и условиями заключенного с потребителем ГП договора энергоснабжения, в пределах сроков исковой давности.

В силу пункта 155 Правил № 530 объем безучетного потребления электрической энергии определяется одним из расчетных способов, предусмотренных пунктами 145 и 147 Правил.

В целях определения объема потребления электрической энергии гражданами-потребителями в отсутствие приборов учета применяются нормативы потребления коммунальных услуг электроснабжения, установленные в соответствии с жилищным законодательством Российской Федерации (пункт 147 Правил № 530).

В силу пункта 136 Правил № 530 данные положения применяются для оплаты предоставленных услуг по передаче электрической энергии.

Расчет объемов электроэнергии по установленной мощности энергопринимающих устройств в отношении потребителей-граждан при нарушении учета не предусмотрен нормативными документами в электроэнергетике.

 Принимая во внимание выявленные несоответствия порядка расчета истцом объема услуги по передаче электрической энергии условиям заключенного договора и Правилам, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что истцом не доказан объем оказания услуги за август 2009 года в заявленном размере и, соответственно, предъявленная ко взысканию стоимость услуги по передаче электрической энергии.

Первичными документами подтверждена только часть заявленных объемов передачи электрической энергии, несогласованные объемы являются расчетными, что не оспаривается истцом.  

При этом применяемые истцом расчетные способы, как указано выше, не соответствуют Правилам № 530 и № 861. В связи с изложенным определение истцом объема оказанной услуги по настоящему иску нельзя признать  обоснованным.

Следовательно, оснований для удовлетворения исковых требований в заявленном размере не имеется.

Вышеизложенная позиция соответствует выводам судом по аналогичным спорам между сторонами (за другие периоды взыскания) (постановления Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2010 по делу № А46-20949/2009, от 29.04.2010 по делу № А46-21870/2009, от 18.06.2010 по делу № А46-13195/2009, от 28.07.2010 по делу № А46-23651/2009, постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 29.07.2010 по делу № А46-21870/2009).

Ходатайство МУПЭП «Омскэлектро» об истребовании у ОАО «Омскэнергосбыт» документов (перечня потребителей, по которым, по мнению ответчика, отсутствуют показания приборов учета; актов снятия показаний приборов учета; ведомости расчета объема потребленной электроэнергии по нормативу потребления потребителями, у которых отсутствуют приборы учета, с расшифровкой количества комнат и числа лиц, проживающих в данных жилых помещениях)) удовлетворению не подлежит.

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При этом истец не может перекладывать на ответчика обязанность по доказыванию фактов, на которых сам истец основывает свои требования, а именно – доказать объем оказанной услуги.

При рассмотрении настоящего спор суд пришел к выводу о том, что примененный истцом способ расчета объема оказанной услуги не соответствует  заключенному сторонами договору и действующим правилам, в связи с чем признал обоснованными возражения ответчика против иска. Следовательно, представление ответчиком истребуемых истцом первичных документов  не может повлиять на оценку расчета  истца.

Отклоняется ссылка истца о том, что МУПЭП «Омскэлектро» на постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2010 по делу № А46-21308/2009, согласно которому объем оказанных истцом услуг можно определить как разницу между электроэнергией, полученной в сети, и потерями электроэнергии, что не противоречит пункту 50 Правил недискриминационного доступа к услуг по передаче электроэнергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ № 861 от 27.12.2004.

В указанном судебном акте исследовался вопрос о наличии у ОАО «Омскэнергосбыт» перед МУПЭП «Омскэлектро» задолженности за услуги по передаче электроэнергии, оказанные в 2007 году, когда отношения сторон не были урегулированы договором.

Объем оказанной услуги за 2007 года определен судом как разница между объемом поступившей энергии в сеть, по которому у сторон не имелось разногласий, и установленным вступившими в законную силу судебными актами объемом фактически потерь в сетях ТСО.

В рамках настоящего дела между сторонами имеются разногласия  по порядку определения объема услуги в части, определенной истцом расчетным путем,  с учетом положений заключенного сторонами договора и действующих правил,  что не являлось предметом оценки при рассмотрении дела А46-21308/2009. Поэтому преюдициальность между настоящим делом и делом № А46-21308/2009 судом апелляционной инстанции не усматривается.

Представленное МУПЭП «Омскэлектро» в материалы дела экспертное заключение, составленное ООО Автоматика-Эксперт» «Об объеме оказанной услуги по передаче электрической энергии в августе 2009 года для ОАО «Омскэнергосбыт» (т.36 л.д.8-18) не является надлежащим доказательством объема оказанных истцом услуг.

Для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле (статья 82 АПК РФ).

Истцом ходатайства о проведении судебной экспертизы не заявлялось. Представленная истцом экспертное заключение не соответствует требованиям к заключению эксперта, содержащимся в статье 86 АПК РФ.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, а решение суда - отмене.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ в связи с отказом в удовлетворении иска государственная пошлина подлежит взысканию с истца в доход федерального бюджета, поскольку при подаче иска истцу, в порядке статьи 333.41 Налогового Кодекса Российской Федерации была предоставлена отсрочка в уплате государственной пошлины. Расходы по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на истца.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьей 270 (пунктами 3, 4 части 1, часть 3), 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 19.04.2010, принятое по делу №  А46-20947/2009 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении иска отказать.

Взыскать с муниципального унитарного производственно-эксплуатационного предприятия «Омскэлектро» в доход федерального бюджета  государственную пошлину по иску 42 359 руб.

Взыскать с муниципального унитарного производственно-эксплуатационного предприятия «Омскэлектро» в пользу открытого акционерного общества «Омская энергосбытовая компания» расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе 2 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

А.Н. Глухих

Н.А. Шарова