Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.08.2010 по делу n А46-6663/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

Из содержания и смысла приведенных норм следует, что под незаконным использованием товарного знака признается любое действие, нарушающее исключительные права других лиц - владельцев товарного знака: несанкционированное изготовление, применение, ввоз, предложение о продаже, продажа, иное введение в хозяйственный оборот или хранение с этой целью товарного знака или товара, обозначенного этим знаком, или обозначения, сходного с ним до степени смешения.

В соответствии со статьей 14.10. КоАП РФ незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров влечет наложение административного штрафа.

Из указанных норм следует, что для заключения вывода о том, что лицо неправомерно использует чужой товарный знак, необходима совокупность следующих условий:

1.  конкретный товарный знак имеет правовую охрану (права на него зарегистрированы в установленном порядке);

2.  данный товарный знак, в том числе сходное с ним до степени смешения обозначение, используются лицом, не имеющим соответствующих прав;

3.  использование товарного знака (сходного до степени смешения обозначения) производится в отношении товаров (услуг), для которых зарегистрирован товарный знак.

В рамках рассматриваемого дела вся перечисленная совокупность условий имеет место быть.

1. Как уже было указано, правообладателем товарного знака «Абриколь» является ЗАО «Фоксель».

2. ООО «НПФ «Информанализ» в своей предпринимательской деятельности использует словесное обозначение «Абриколь делюкс».

Суд апелляционной инстанции полагает, что словесные обозначения «Абриколь» и «Абриколь делюкс» сходны до степени смешения.

Данный вывод основан на следующем.

В-первых, в соответствии с Правилами составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденных Приказом Роспатента от 05.03.2003 № 32, при установлении однородности товаров учитывается возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному производителю, если они маркированы тождественными или сходными товарными знаками.

По положениям пункта 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 № 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности» вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы. Экспертиза в силу части 1 статьи 82 АПК РФ назначается лишь в случае, когда для сравнения обозначений требуются специальные знания.

Суд апелляционной инстанции в рассматриваемом случае не усматривает каких-либо оснований для назначения «патентного исследования», о котором указало ООО «НПФ «Информанализ», поскольку, как правильно отмечено судом первой инстанции,  вопрос о сходстве до степени смешения двух словесных обозначений «Абриколь» и «Абриколь делюкс», применяемых правообладателем и заинтересованным лицом, может быть разрешен с позиции рядового потребителя и специальных знаний не требует.

Во-вторых, согласно пункту 14.4.2 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденных Приказом Роспатента от 05.03.2003 № 32, обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Согласно пункту 14.4.2 Правил сходство словесных обозначений может быть звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим).

Признаки сходства, перечисленные в названном пункте Правил, могут учитываться как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

В силу подпункта 14.4.2.2 «а» Правил фонетическое сходство определяется по следующим признакам: наличие близких и совпадающих звуков в сравниваемых обозначениях; расположение близких звуков и звукосочетаний по отношению друг к другу.

Смысловое сходство определяется на основании признаков подобия заложенных в обозначениях понятий, идей, совпадения одного из элементов обозначений, на который падает логическое ударение и который имеет самостоятельное значение, противоположности заложенных в обозначениях понятий, идей (подпункт 14.4.2.2 «в» Правил).

Использование ООО «НПФ «Информанализ» обозначения «Абриколь делюкс» сходно с товарным знаком ЗАО «Фоксель» «Абриколь», поскольку в обозначениях использовано оригинальное слово «Абриколь» одинаково звучащее и имеющее определенное семантическое значение - бильярдный термин, обозначающий особый удар по шару.

При этом, наличие в обозначении слов «делюкс», по убеждению суда апелляционной инстанции, не имеет смыслового либо правового значения, так как согласно представленной в суд апелляционной инстанции копии свидетельства на товарный знак «Абриколь делюкс», принадлежащий ООО «НПФ «Информанализ», «делюкс» является неохраняемым элементом товарного знака.

Таким образом, следует признать установленным факт использования ООО «НПФ «Информанализ» словесного обозначения «Абриколь делюкс» схожего до степени смешения с охраняемым элементом ранее зарегистрированного товарного знака «Абриколь», которому ранее была предоставлена правовая охрана.

Доказательств наличия у ООО «НПФ «Информанализ» договора с правообладателем на использование товарного знака общество не представило.

3. Также суд апелляционной инстанции полагает, что использование товарного знака имело место быть в отношении однородных товаров и услуг, в части которых действует правовая охрана.

Из материалов дела следует, что товарный знак «Абриколь», права на который принадлежат ЗАО «Фоксель», имеет правовую охрану относительно следующих товаров (услуг): воспитание; обеспечение учебного процесса; развлечения; организация спортивных и культурно-просветительных мероприятий, что соответствует 41 классу МКТУ.

ООО «НПФ «Информанализ», возражая относительно наличия состава вменяемого правонарушения, указало, что им зарегистрирован товарный знак «Арбиколь делюкс». В соответствии со свидетельством, приоритет товарного знака и исключительное право на товарный знак распространяется на следующие классы МКТУ: класс 16 «… бумага, вывески бумажные картонный…, печатная продукция, письма уведомительные… продукция печатная…;  класс 35 – «аренда площадей для реализации рекламы.., реклама, реклама интерактивная в компьютерной сети…; класс 43 – «прокат мебели…».

Данные классы, по убеждению подателя жалобы, свидетельствуют о правомерном использовании обществом в своей деятельности обозначения «Арбиколь делюкс» для рекламы своей предпринимательской деятельности.

Суд апелляционной инстанции данные доводы отклоняет.

Коллегия апелляционного суда полагает, что к 41 классу МКТУ (воспитание; обеспечение учебного процесса; развлечения; организация спортивных и культурно-просветительных мероприятий) в том числе относится деятельность по организации игры в бильярд и бильярд-клуба. Указанное также подтверждается имеющимися в материалах дела распечатками Интернет-сайта Роспатента с описанием класса 41 МКТУ (л.д.107-112).

Из материалов дела следует, судом первой инстанции установлено и обществом в апелляционной жалобе не оспаривается, что одним из видов деятельности ООО «НПФ «Информанализ» является организация игры в бильярд (в помещении кафе имеется бильярдная).

Таким образом, ООО «НПФ «Информанализ» осуществляет деятельность, в отношении которой действует правовая охрана, предоставленная ЗАО «Фоксель» на товарный знак «Абриколь».

При этом, ООО «НПФ «Информанализ» использует товарный знак, принадлежащий другому лицу, в целях рекламы своей деятельности (статья 1484 ГК РФ право использования товарного знака в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе принадлежит правообладателю).

С учетом этого, доводы о регистрации товарного знака «Абриколь делюкс» в отношении 16, 35, 43 классов МКТУ не имеют какого-либо значения и не подтверждают правомерное использование чужого товарного знака в целях рекламы своей деятельности (вида предоставляемых услуг), в отношении которой действует правовая охрана.

При таких обстоятельствах, факт регистрации ООО «НПФ «Информанализ» товарного знака «Абриколь делюкс», не свидетельствует о правомерном его использовании в отношении услуг, на которые он не распространяется.

Таким образом, материалами дела установлено, что товарный знак «Абриколь» имеет правовую охрану; ООО «НПФ «Информанализ» использует данный товарный знак (сходное с ним до степени смешения обозначение); ООО «НПФ «Информанализ» не имеет прав на использование рассматриваемого товарного знака; товарный знак используется в отношении товаров (услуг), для которых зарегистрирован товарный знак.

По указанным основаниям в действиях ООО «НПФ «Информанализ» следует признать наличие события правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена  статьей 14.10 КоАП РФ.

Обстоятельств, указывающих на отсутствие вины ООО «НПФ «Информанализ» в совершении административном правонарушении апелляционный суд не установил, на наличие таких обстоятельств общество не указало.

Следовательно, состав правонарушения является установленным.

В апелляционной жалобе ООО «НПФ «Информанализ» сослалось на неправомерное привлечение его к ответственности по причине наличия многочисленных нарушений процедуры.

Так общество указало, что истек срок привлечения к ответственности.

Указанный довод апелляционный суд расценивает как основанный на неправильном толковании норм права.

В соответствии с частью 1 стати 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении за нарушение законодательства Российской Федерации о товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

Частью 2 этой же статьи предусмотрено, что при длящемся административном правонарушении сроки начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

С соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» при применении статьи 4.5 КоАП необходимо исходить из того, что длящимся является такое административное правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении предусмотренных законом обязанностей. При этом необходимо иметь в виду, что днем обнаружения длящегося административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол об административном правонарушении, выявило факт его совершения.

В рассматриваемом случае, совершенное ООО «НПФ «Информанализ» правонарушение является длящимся, поскольку связано с длительным нарушением законодательства о товарных знаках – использование товарного знака в отсутствие согласия правообладателя.

Моментом обнаружения правонарушения является дата (14.04.2010) проведения инспектором  ОБПСПР и ИАЗ ОМ № 13 УВД по Омской области осмотра принадлежащего ООО «НПФ «Информанализ» помещения кафе-бильярд «Абриколь делюкс», расположенного по адресу: г. Омск, ул. Арктическая, д. 23..

Доводы общества о том, что проведенной в отношении него проверкой в 2009 году был установлен факт совершения нарушения, а также, что материалы проверки 2009 года легли в основу доказательств, представленных в настоящем процессе, следует отклонить.

Во-первых, все необходимые доказательства были собраны в ходе проверки, проведенной в 2010 году, а именно, в апреле 2010 года был произведен осмотр, по результатам которого установлен и зафиксирован факт использования ООО «НПФ «Информанализ» чужого товарного знака без правоустанавливающих документов;

Во-вторых, по результатам проверки, проведенной в 2009 году, было принято постановление о прекращении производства по делу об административном правонарушении за отсутствием состава правонарушения, в котором было указано на отсутствие в действиях общества вины, но было установлено событие правонарушения по статье 14.10 КоАП РФ.

В рассматриваемом случае, при проверке 2010 года по существу было установлено, что ООО «НПФ «Информанализ» продолжает нарушать требования законодательства о товарных знаках, что образует новое событие правонарушения.

Иначе, если согласиться с доводами апелляционной жалобы, то ООО «НПФ «Информанализ» может беспрепятственно и безнаказанно нарушать действующее законодательство только лишь по тому, что его раньше за это уже наказывали (либо не наказывали по причинам, не связанным с отсутствием события правонарушения).

Таким образом, срок для привлечения ООО «НПФ «Информанализ» к административной ответственности следует исчислять с 14.04.2010 – с момента проведения проверки и установления обстоятельств совершенного правонарушения. На день вынесения судом первой инстанции обжалуемого решения срок привлечения к ответственности не истек.

В апелляционной жалобе общество высказало позицию том, что имеющиеся в материалах дела документы не являются доказательствами, так как они не заверены надлежащим образом.

Исходя из положений пунктов 2.1.29 и 2.1.30  ГОСТа Р 51141-98 «Делопроизводство и архивное дело. Термины и определения», утвержденного Постановлением Госстандарта России от 27.02.1998 № 28, копией документа является документ, полностью воспроизводящий информацию подлинного документа и все его внешние признаки или часть их, не имеющий юридической силы. Заверенной копией документа является копия документа, на которой в соответствии с установленным порядком проставляют необходимые реквизиты, придающие ей юридическую силу.

Пункт 2.1.25 вышеуказанного ГОСТа определяет юридическую силу документа как свойство официального документа, сообщаемое ему действующим законодательством, компетенцией издавшего его органа и установленным порядком оформления.

Порядок и форма заверения копий различных видов документов предусмотрены в ГОСТе Р 6.30-2003 «Унифицированные системы документации. Унифицированная система организационно-распорядительной документации.

Пунктом 3.26 данного ГОСТа определено, что при заверении соответствия копии документа подлиннику ниже реквизита «Подпись» проставляют заверительную надпись «Верно»; должность лица, заверившего копию;