Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2010 по делу n А75-3770/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

143 НК РФ ООО «Теплоресурс» является плательщиком  налога на добавленную стоимость.

В соответствии со статьей 146 НК РФ объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации. Сумма налога исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы.

В соответствии со статьей 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, а также в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно статье 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, из системного анализа статей 169, 171, 172 НК РФ следует, что налогоплательщик имеет право на осуществление налогового вычета (возмещение) налога на добавленную стоимость при одновременном существовании следующих условий: наличие счета-фактуры, оформленного в соответствии с императивными требованиями статьи 169 НК РФ; принятие товара (работ, услуг) к своему учету на основании первичных учетных документов.

При этом, совершенные налогоплательщиком операции должны обладать признаками реальности, а документы, подтверждающие факт совершения операции, - признаками непротиворечивости.

Суд апелляционной инстанции полагает, что исходя из вышеперечисленных положений норм главы 21 НК РФ и установленных инспекцией в ходе проверки обстоятельств, для правильного разрешения дела необходимо установить:

- подтверждение либо не подтверждение налогоплательщиком своего права на уменьшение налоговой базы вычет путем представления полного пакета документов;

- наличие либо отсутствие в данных документах недостоверных сведений, неточностей и противоречивостей;

- реальность либо нереальность хозяйственных операций, по которым произведено налогообложение;

Обязанность по доказыванию правомерности применения вычетов по налогу на добавленную стоимость законодателем возложена на налогоплательщика. Однако это не освобождает налоговые органы от обязанности по доказыванию как наличия недостоверных сведений в представленных налогоплательщиком первичных документах, так и направленности действий налогоплательщика на необоснованное получение налоговой выгоды при осуществлении соответствующих хозяйственных операций.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, налогоплательщиком в качестве документального подтверждения обоснованности применения налоговых вычетов по НДС в налоговый орган были представлены соответствующие счета-фактуры, платежные документы. Поставленные товары, услуги приняты к учету и отражены в бухгалтерских документах Общества.

Данное обстоятельство налоговым органом не оспаривается, претензий к неполноте представленных документов проверяющие не высказали ни в тексте спорного ненормативного правового акта, ни в ходе рассмотрения настоящего дела в арбитражном суде.

Таким образом, налогоплательщик имеет все предусмотренные законодательством документы, являющиеся основанием для предоставления налогового вычета.

Как уже было указано, налоговый орган считает, что представленные Обществом документы имеют недостоверные сведения и не могут подтверждать наличие права на вычет по НДС.

Как выявил в ходе контрольных мероприятий налоговый орган, регистрация указанных организаций-контрагентов произведена от имени лиц, которые никогда не значились зарегистрированными в г. Сургуте, Шиколов Н.К. и Калеев С.Д. паспортами Российской Федерации с теми паспортными данными, которые указаны в заявлении     на     регистрацию     юридических    лиц,     не    документировались.     Какие-либо доказательство   того,   что    указанные   лица   в    этот   период   находились   на   территории Российской Федерации заявителем не представлены. ООО «Вектор» зарегистрировано по утерянному паспорту.

Названные обстоятельства налоговый орган установил из следующего.

В УФМС по ХМАО-Югре (отдел в г. Сургуте) был направлен запрос от 07.02.2009 о предоставлении любой имеющейся информации в отношении Шиколова Н.К. (учредитель и директор ООО «Импульс»). Поступил ответ от 25.02.2009 № 4781, из которого следует, что Шиколов Н.К. зарегистрированным в г. Сургуте, в том числе по ул. Майская д. 22, 103, и снятым с регистрационного учета не значится, паспортом гражданина Российской Федерации не документировался (т.15 л.д.51-54)

Поскольку серия паспорта Шиколова Н.К., указанная в заявлении о государственной регистрации юридического лица при создании, соответствует коду подразделения г. Москвы, выдавшему документ, налоговым органом был направлен запрос в УФМС по г. Москве от 20.04.2009 о предоставлении любой имеющейся информации в отношении Шиколова Н.К. Из поступившего ответа от 25.05.2009 № МС-9/18-6502н следует, что Шиколов Н.К. паспортом указанного номера, серии не документировался, данный паспорт принадлежит Соловьеву В.Л. (т.15 л.д.77-79).

Налоговым органом также был направлен запрос в УФМС по ХМАО – Югре (отдел в г. Сургуте) о предоставлении любой имеющейся информации в отношении Калеева М.К.  (директор и учредитель ООО «Орион»).Согласно ответа от 07.02.2009 № 30/3527 Калеев М.К. зарегистрированным в г. Сургуте, по ул. Береговая д. 35, не значится, как не значится и среди лиц, снятых с регистрационного учета, паспортом гражданина Российской Федерации   не документировался.

Кроме того, налоговый орган мотивировал свой вывод о недостоверности сведений первичных документов спорных контрагентов ответами нотариусов, согласно которым при создании спорных контрагентов в заявлении о государственной регистрации юридического лица личность и полномочия учредителей Шиколова Н.К., Калеева М.К., Юдина не удостоверялись нотариусом, в силу того, что в день заверения заявления о государственной регистрации юридического лица нотариальные конторы не работали (т. 15 л.д. 33, 48, т. 14 л.д. 22).

Между тем означенные доказательства недостоверности сведений в первичных документах Общества относительно спорных контрагентов были получены в 2009 году до момента начала выездной налоговой проверки.

В соответствии со статьей 82 НК РФ налоговые органы наделены правом проводить налоговый контроль. Налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном настоящим Кодексом. Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

Пунктом 4 этой же статьи предусмотрено, что при осуществлении налогового контроля не допускаются сбор, хранение, использование и распространение информации о налогоплательщике (плательщике сбора, налоговом агенте), полученной в нарушение положений Конституции Российской Федерации, настоящего Кодекса, федеральных законов, а также в нарушение принципа сохранности информации, составляющей профессиональную тайну иных лиц.

В соответствии с пунктом 1 статьи 100 НК РФ порядок привлечения к ответственности и производство по делам о налоговых правонарушениях осуществляются в порядке, установленном главами 14, 15 НК РФ.

Порядок проведения выездной налоговой проверки и все действия налогового органа, связанные с ее проведением, в том числе, произведение опроса свидетелей, предусмотрены в статьях 89, 90, 99 НК РФ.

При этом, из содержания названных норм следует, что мероприятия налогового контроля, в том числе и опрос свидетеля, могут быть произведены только в рамках налоговой проверки. Получение доказательств до ее начала налоговым законодательством не предусмотрено.

Таким образом, означенные выше доказательства не могут быть приняты арбитражным судом как допустимые доказательства по делу.

Выводы о недостоверности сведений в первичной документации Общества относительно ООО «Вектор» налоговый орган обосновал свидетельскими показаниями.

Так, Инспекцией по месту проживания Юдина Ю.А. было направлено поручение Межрайонной Инспекции ФНС России № 4 по Омской области о проведении его допроса. Из свидетельский показаний Юдина Ю.А. (протокол допроса № 1 от 17.07.2009) следует, что он руководителем и учредителем ООО «Вектор» ни когда не являлся, никаких документов хозяйственных, бухгалтерских и иных ООО «Вектор» не подписывал, счетов в банках не открывал доверенностей на открытие счетов другим лицам не выдавал, работает водителем. Паспорт гражданина РФ 5201 № 742121 потерял в 2005-2006 г.г., о чем подавал заявление в органы внутренних дел (т.14 л.д. 30-31).

Апелляционная коллегия не может принять названный протокол в качестве доказательства по делу, поскольку таковой был исполнен в рамках другой налоговой проверки.

Согласно показаний Юдина Ю.А., допрошенного в качестве свидетеля Межрайонной инспекции ФНС России № 4 по Омской области (протокол допроса от 13.01.2010), паспорт 5201 № 742121 был утерян им в 2006 году, о чем он сообщил в милицию и получил новый паспорт. В 2006 году работал на заводе «ЖБИ», в 2007 году не работал, в 2008 году работал в г.Нефтеюганске в ООО «Блик» водителем. Никакого отношения к ООО «Вектор» не имеет, руководителем и учредителем данной организации не является, никаких доверенностей он не выдавал, бухгалтерская и налоговая отчетность им не подписывалась и в налоговый орган им не представлялась (т.14 л.д.57-74).

Между тем, сами по себе свидетельские показания учредителя и директора не являются достаточным и допустимым доказательством, на основании которого можно установить факт подписания либо не подписания конкретными физическими лицами первичных документов, на основании которых налогоплательщик претендует на налоговую выгоду. Необходимо учитывать и то обстоятельство, что Юдин Ю.А., документально являющийся директором недобросовестного налогоплательщика-организации, может быть не заинтересован давать показания о его причастности к деятельности такой организации.

Кроме того, как уже отмечалось выше руководители, ООО «Орион» и ООО «Импульс» - Калеев и Шиколов в ходе проверки не были допрошены в качестве свидетелей.

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В силу положений пунктов 1, 2 статьи 169 НК РФ счет-фактура является основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. При этом невыполнение требований к счету-фактуре, не предусмотренных пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не может являться основанием для отказа в принятии к вычету суммы налога, предъявленные продавцом.

Так, при наличии у налогового органа сомнений в подлинности подписи в счете-фактуре, он обязан назначить экспертизу в порядке статьи 95 НК РФ, и только в этом случае выводы налогового органа могут считаться законными и обоснованными.

В рассматриваемом случае, инспекция самостоятельно, без проведения графологического исследования, сделала вывод о том, что документы контрагентов подписаны лицами, не имеющими на то полномочий.

Имеющееся же в материалах дела заключения почерковедческой экспертизы (т 28 л.д. 10) не может быть принято апелляционным судом в качестве доказательства по делу, поскольку оно было получено за рамками налоговой проверки (до начала проверки).

Кроме того, согласно названному почерковедческому заключению проверке на подлинность подписи Калеева М.К. и Шиколова Н.К. не подвергались счета-фактуры и иная первична документация ООО «Орион», ООО «Импульс», представленная Обществом в обоснование правомерности спорных налоговых вычетов. Почерковедческое исследование подписи Юдина – директора ООО «Вектор» в рамках названной экспертизы не проводилась вовсе.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Оценив вышеназванные обстоятельства как в отдельности, так и в совокупности, апелляционный суд приходит к выводу о том, что налоговым органом не доказан факт подписания первичных документов, исходящих от ООО «Вектор», ООО «Импульс», ООО «Орион», неуполномоченными лицами.

Апелляционный суд считает необходимым отметить, что сам по себе факт регистрации организации по утерянному паспорту, или за вознаграждения на лицо, которое не намерено осуществлять предпринимательскую деятельность через такую организацию, не может опровергнуть того обстоятельства, что иное лицо (группа лиц) фактически осуществляли предпринимательскую деятельность через такую организацию с нарушением налогового законодательства.

Согласно позиции Президиума Высшего Арбитражного  Суда Российской Федерации изложенной в информационном письме Президиума ВАС РФ от 09.06.2000 № 54 «О сделках юридического лица, регистрация которого признана недействительной» признание судом недействительной регистрации юридического лица само по себе не является основанием для того, чтобы считать ничтожными сделки этого юридического лица, совершенные до признания его регистрации недействительной, поскольку правоспособность юридического лица возникает в момент его создания и прекращается в момент завершения его ликвидации.

Таким образом, вывод налогового органа о невозможности реального взаимодействия Общества со спорными контрагентами может быть правомерным при условии ликвидации спорных контрагентов или отсутствие государственной регистрации таковых