Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.10.2010 по делу n А75-12384/2009. Изменить решение

подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов (пункты 5, 6 статьи 709 ГК РФ).

В силу статьи 711 ГК РФ заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы.

Согласно пункту 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к их приемке.

В силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

В подтверждение извещения ответчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору от 28.07.2008 № 2807/08-1см работ истец представил заверенную копию письма от 09.12.2008 № 912/08-1, содержащего просьбу о направлении уполномоченного представителя ответчика для приемки выполненных работ и подписания акта сдачи-приемки, которое получено ответчиком (том 1 л.д. 39).

ООО «ИСЗ» в материалы дела представлены односторонние акт о приемке выполненных работ от 27.01.2009 № 2701/09 и справка о стоимости выполненных работ и затрат от 27.01.2009 № 28/11-08/1-КС-3 (том 1. л.д. 59-63), а также копии писем от 12.12.2008 № 1212/08-1, от 16.12.2008 № 11612/08-1, от 27.01.2009 № 0127/01-09, свидетельствующих о направлении истцом ответчику документации для приемки выполненных по договору работ (том 1. л.д. 40 - 45).

ООО «ИнвестТелеком» указанные акт о приемке выполненных работ от 27.01.2009 № 2701/09 и справку о стоимости выполненных работ и затрат от 27.01.2009 № 28/11-08/1-КС-3 не подписало.

При этом обосновало свой отказ тем, что акт формы КС-2  не подтверждают объем фактически выполненных работ, а справки КС-3 подписаны истцом по стоимости работ выше установленной локальной сметой.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (абзац 2 пункта 4 статьи 753 ГК РФ).

При этом, пунктом 6 статьи 753 ГК РФ установлено, что заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Как следует из пункта 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Согласно акту о приемке выполненных работ от 27.01.2009 № 2701/09 и справке о стоимости выполненных работ и затрат от 27.01.2009 № 28/11-08/1-КС-3 (том 1 л.д.59-63), ООО «ИСЗ» выполнены строительно-монтажные и пуско-наладочные работы на объекте: Второй этап комплексной программы по внедрению системы «Безопасный город».

Письмом № 12 от 11.12.2008 ООО «ИнвестТелеком» сообщило истцу о  несогласии с определенной истцом стоимостью работ (том 1 л. д. 47).

Более того, ответчик не согласен с объемом выполненных работ предъявленных истцом к оплате, о чем имеется отметка в ведомости  № 1112/08 от 11.02.2008, с указанием ООО «ИнвестТелеком» на фактически выполненные объемы работ.

Приведенные обстоятельства, по мнению суда апелляционной инстанции, свидетельствуют о том, что мотивы неподписания акта о приемке выполненных работ от 27.01.2009 № 2701/09 и справки о стоимости выполненных работ и затрат от 27.01.2009 № 28/11-08/1-КС-3, обоснованны ответчиком.

Какие-либо доказательства, выполнения работ в большем объеме, чем указано в ведомости № 112/08 от 11.12.2008, с учетом замечаний ответчика, ООО «ИСЗ» в нарушение статьи 65 АПК РФ не представило.

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что принцип состязательности заключается в том, что обязанность доказывания своих доводов и возражений лежит на каждом из лиц, участвующих в деле (статья 65 АПК РФ).

ООО «ИСЗ», не соглашаясь с позицией ответчика, должно было представлять доказательства, опровергающие доводы последнего относительно объема и стоимости выполненных работ по договору от 28.07.2008 № 2807/08-1см и подтверждающие его доводы. Однако такие доказательства материалах дела отсутствуют.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Следовательно, у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания для вывода о выполнение истцом работ в объеме указанном в  акте о приемке выполненных работ от 27.01.2009 № 2701/09 и по стоимости указанной в справке о стоимости выполненных работ и затрат от 27.01.2009 № 28/11-08/1-КС-3.

В своем решении об удовлетворении требований истца суд первой инстанции руководствовался отчетом Сургутской торгово-промышленной  палаты от 17.05.2010 № 116/03-00153 (далее – отчет от 17.05.2010 № 116/03-00153).

Пересматривая дело, суд апелляционной инстанции считает необходимым дать оценку указанному отчету, в том числе учитывая доводы апелляционной жалобы.

Поскольку заключение эксперта, как и любое доказательство, не является для суда обязательным, оценка заключению должна быть дана по общим правилам, установленным АПК РФ.

Помимо того, что суд обязан сопоставить выводы отчета с другими доказательствами по делу, определить соответствие выводов другим доказательствам, суду необходимо также проанализировать структуру и содержание экспертного заключения с точки зрения его соответствия процессуальным критериям.

Таким образом, в отношении  отчета от 17.05.2010 № 116/03-00153 подлежат проверке судом апелляционной инстанции следующие критерии:

- соблюдены ли требования процессуального закона о специальной правоспособности лица, назначенного экспертом (не было ли оснований для отвода);

- соблюден ли порядок назначения и проведения экспертизы (в том числе соблюден ли порядок направления материалов и объектов на экспертизу; соблюдены ли права заинтересованных лиц при назначении и проведении экспертизы; согласно ли закону эксперт реализовал обязанность по даче заключения и полномочия в ходе исследования);

- соответствует ли заключение по форме и содержанию требованиям АПК РФ.

Только совокупность указанных критериев позволяет сделать вывод о возможности принятия заключения в качестве надлежащего доказательства.

Так, согласно статье 86 АПК РФ, статье 25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» в заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены:

- время и место проведения судебной экспертизы;

- основания для проведения судебной экспертизы;

- сведения об органе или о лице, назначивших судебную экспертизу;

- сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено проведение судебной экспертизы;

- сведения о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения;

- сведения об участниках процесса, присутствовавших при производстве судебной экспертизы;

- вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов;

- объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для проведения экспертизы;

- содержание и результаты исследований с указанием примененных методов;

- оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование;

- иные сведения в соответствии с федеральным законом.

Кроме того, согласно пункту 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 66 от 20.12.2006 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» при поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, в определении о назначении экспертизы указываются фамилия, имя, отчество эксперта, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности. В случае проведения экспертизы в негосударственной экспертной организации судом выясняются перечисленные в первом абзаце настоящего пункта сведения, касающиеся профессиональных данных эксперта, в определении о назначении экспертизы указываются наименование негосударственной экспертной организации, а также фамилия, имя, отчество эксперта.

Как усматривается из материалов дела, определением Арбитражного суда Ханты - Мансийского автономного округа - Югры  от 03.02.2010 по делу № А75-12384/2009 была назначена экспертиза, на разрешение которой были поставлены следующие вопросы:

1.  Какова стоимость строительно-монтажных и пуско-наладочных работ фактически выполненных ООО «ИСЗ» по договору подряда от 28.07.2008 №2807/08-1см?

Проведение экспертизы поручено Сургутской торгово-промышленной плате.

Однако в нарушение пункта 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 66 от 20.12.2006 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» суд первой инстанции не определил конкретных экспертов, которым поручается проведение указанной экспертизы (не указал фамилию, имя, отчество эксперта, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности).

В связи с отсутствием индивидуализации уполномоченных судом первой инстанции экспертов, не была соблюдена обязанность по их предупреждению об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного экспертного заключения.

Более того, по правилам статьи 41 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» экспертное заключение может быть составлено только лицами обладающими специальными познаниями в исследуемой сфере, что подтверждается соответствующей лицензией.

Как следует из отчета от 17.05.2010 № 116/03-00153,  его составила оценщик Первухина А.В.

При этом, в  материалах дела отсутствуют доказательства наличия как у Сургутской торгово-промышленной платы, так и у Первухиной А.В. специальных познаний в спорной области.

В отношении Первухиной А.В. не представлены документы, свидетельствующие о её квалификации.

Таким образом, отчета от 17.05.2010 № 116/03-00153 не принимается судом апелляционной инстанции в качестве надлежащего доказательства, подтверждающего объем и стоимость выполненных работ.

При принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

В соответствии со статьей 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону могут быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Оценив в соответствии со статьями 67, 68, 71 АПК РФ, документы, имеющиеся в материалах дела, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований считать доказанным факт того, что истцом выполнены работы в заявленном объёме, а также правомерность применения к определению стоимости выполненных работ цены указанной в справке о стоимости выполненных работ и затрат от 27.01.2009 № 28/11-08/1-КС-3.

Ззаключение № 1-09 от 27.01.2009 не может быть принято в качестве доказательства, соответствующего требованиям главы 7 АПК РФ, поскольку оно составлено на основании документов представленных истцом, без установления на месте фактически выполненного объема работ.

Следовательно, стоимость фактически выполненных истцом работ следует рассчитывать исходя из объёма работ выполненных истцом, с учётом замечаний указанных ответчиком в ведомости  № 1112/08 от 11.02.2008, применяя стоимость, согласованную сторонами договором договора от 28.07.2008 № 2807/08-1см, локально сметным расчетом № 25-гх-бг/2807/08-ср к нему, с учетом сводного сметного расчёта стоимости работ.

Суд апелляционной инстанции, проверив расчет суммы долга произведенный ответчиком, учитывая внесение ответчиком на расчетный счет ООО «ИСЗ» предоплаты по договору от 28.07.2008 № 2807/08-1см в сумме 1 000 000 руб. (платежным поручением от 29.07.2008 № 31), признает его обоснованным.

При таких обстоятельствах, с ответчика подлежат взысканию 394 806 руб.  задолженности за выполненные работы по договору от 28.07.2008 № 2807/08-1см.

Несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 270 АПК РФ, является основанием для изменения судебного решения. Судебные расходы в соответствии со статьей 110 АПК РФ распределяются между сторонами пропорционально удовлетворенным требованиям.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд,

                                           ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 21.06.2010 по делу № А75-12384/2009 изменить, изложив его в следующей редакции:

Исковые требования общества с ограниченной ответственностью «Интеллектуальные системы зданий» удовлетворить частично.

Взыскать с  общества с ограниченной ответственностью «ИнвестТелеком» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Интеллектуальные