Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.12.2010 по делу n А70-2611/2009. Оставить определение без изменения, жалобу без удовлетворения

услуги в сумме 22 500 руб.

Данное обстоятельство свидетельствует о том, что конкурсному управляющему Кругловой  О.В. было известно  о заключении ООО «Прайм Консалтинг Групп» относительно совершённой должником сделки 14.07.2008 с ОАО «Упрснабсбыт».

Между тем, на основании полученного заключения конкурсным управляющим Кругловой О.В. своевременные действия по оспариванию этой сделки не были совершены.

В дальнейшем, как следует из материалов дела, на собрании кредиторов 24.08.2010 по второму вопросу повестки уже кредиторы решили оспорить сделки должника ОАО «ТПФК «Союз» по отчуждению имущества ОАО «Упрснабсбыт» и поручить конкурсному управляющему обратиться с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

При этом следует отметить, что собранием кредиторов по третьему вопросу было принято одновременно решение: оценить действия конкурсного управляющего Кругловой О.В. по исполнению ею обязанностей конкурсного управляющего ОАО «ТПФК «Союз» собрание кредиторов  как нарушающие Закон о банкротстве и права и имущественные интересы кредиторов, а именно: статей 20.3, 129 Закона о банкротстве: конкурсным управляющим Кругловой О.В. не принимаются меры по оспариванию сделок должника и меры по возврату имущества, поступившего в оплату по договорам купли-продажи с ОАО «Упрснабсбыт», в конкурсную массу, что создаёт угрозу причинения убытков кредиторам.

Таким образом, несмотря на решение собрания кредиторов о поручении конкурсному управляющему оспорить сделку должника с ОАО «Упрснабсбыт», собрание кредиторов оценило действия конкурсного управляющего по не принятию им самим мер к такому оспариванию в соответствии с законом.

Помимо того, что принятые на собрании кредиторов решения были  оформлены протоколом  № 9 от 24.08.2010, представителем собрания кредиторов Важениной Н.М. в адрес конкурсного управляющего было направлено отдельное уведомление от 02.09.2010 о состоявшемся 24.08.2010 собрании кредиторов с указанием принятых на нём следующих решений: оспорить сделки должника по отчуждению имущества ОАО «Упрснабсбыт», поручить конкурсному управляющему обратиться с заявлением в арбитражный суд; поручить конкурсному управляющему подать заявление о привлечении контролирующих лиц и руководителя должника к ответственности по основаниям, предусмотренным Законом о банкротстве.

В данном уведомлении конкурсному управляющему было предложено исполнить решения собрания кредиторов в трёхдневный срок с момента получения настоящего уведомления, а также направлен протокол собрания кредиторов № 9 от 24.08.2010 со всеми приложениями (т. 21 л.д. 134).

О решениях собрания кредиторов по оспариванию сделки, а также о подаче заявления о привлечении контролирующих органов и руководителя должника к ответственности конкурсный управляющий была ознакомлена, о чём свидетельствует  факт получения 02.09.2010 ею уведомления представителя собрания кредиторов от 02.09.2010, к которому приложен протокол собрания кредиторов от 24.08.2010.

Из материалов дела следует, что 29.09.2010 конкурсным управляющим подано в суд заявление об оспаривании сделок должника.

В отзыве на ходатайство об отстранении конкурсный управляющий Круглова О.В. указывает, что она неоднократно (дважды) вносила вопрос об оспаривании сделок должника в повестку собрания кредиторов - 25.11.2009 и 04.06.2010, в первом случае, кредиторы большинством голосов проголосовали против включения вопроса в повестку дня, во втором случае, собрание приняло решение не оспаривать сделки по отчуждению имущества, так как отсутствуют законные основания для их оспаривания. В связи с чем считает, что поскольку решение не оспаривать сделки должника было принято собранием кредиторов, то конкурсный управляющий не допускал никаких нарушений прав кредиторов (т. 21 л.д. 140-144).

Копии протоколов собраний кредиторов от 25.11.2009 № 4 и от 04.06.2010 № 7 представлены дело (т. 22 л.д. 29-33).

Однако вне зависимости от принятия собранием кредиторов решения об оспаривании сделок должника в силу пункта 3 статьи 129 Закона о банкротстве на конкурсного управляющего возложена обязанность принимать меры, направленные на поиск, выявление и возврат имущества должника, находящегося у третьих лиц, в связи с чем конкурсному управляющему предоставлено право самому подавать в арбитражный суд от имени должника заявления о признании недействительными сделок.

В соответствии с пунктом 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

Конкурсное производство в отношении должника открыто 13.08.2009.

То есть, заявление об оспаривании сделок должника было подано конкурсным управляющим в суд спустя более года с момента открытия конкурсного производства и только после принятия соответствующего решения собранием кредиторов, при том, что, как уже указывалось выше, конкурсный управляющий располагал заключением ООО «Прайм Консалтинг Групп» относительно совершённой должником сделки 14.07.2008 с ОАО «Упрснабсбыт». Между тем, действий по оспариванию этой сделки на основании полученного заключения, не дожидаясь принятого собранием кредиторов об этом решения, конкурсный управляющий Круглова О.В. в соответствии с требованиями 20.3, 129 Закона о банкротстве своевременно не осуществила.

Суд апелляционной инстанции также считает необходимым отметить то обстоятельство, что лицо, сделка с которым была совершена должником, и подлежит оспариванию, является кредитором должника -  ОАО «Упрснабсбыт».

Поэтому суд апелляционной инстанции полагает, что конкурсный управляющий Круглова О.В. должна была учитывать это обстоятельство даже при наличии решения собрания кредиторов не оспаривать сделки должника.

Доводы апелляционной жалобы о том, что поскольку заявление о признании сделок недействительными было подано конкурсным управляющим в разумный срок в течение 27 дней после принятия кредиторами решения об оспаривании сделок, то  вывод суда о нарушении конкурсным управляющим  данной обязанности является необоснованным, суд апелляционной инстанции отклоняет.

Конкурсным управляющим Кругловой О.В. не приведено доказательств отсутствия необходимости оспаривать сделку с ОАО «Упрснабсбыт» до принятого собранием кредиторов решения об оспаривании этой сделки.

Более того, невыполнение конкурсным управляющим Кругловой О.В. уведомления от 02.09.2010 в установленный срок указано заявителем в качестве дополнительного основания для отстранения её от исполнения обязанностей конкурсного управляющего, содержащегося в уточнении к ходатайству.

В связи с чем суд апелляционной инстанции считает, что действия конкурсного управляющего Кругловой О.В. по несвоевременному оспариванию сделки не могут быть признаны добросовестными и разумными в интересах кредиторов.

Кроме того, в уведомлении от 02.09.2010 конкурсному управляющему Кругловой О.В. указывалось об исполнении решения собрания кредиторов о подаче заявления о привлечении контролирующих лиц и руководителя должника к ответственности,  в рамках дела о банкротстве, что конкурсным управляющим не было сделано.

В дополнении к отзыву на ходатайство (т. 22 л.д. 27-28), которое конкурсным управляющим Кругловой О.В. представлено, как следует из текста дополнения, в связи с подачей представителем собрания кредиторов дополнения к ходатайству об отстранении конкурсного управляющего от исполнения обязанностей,  конкурсный управляющий Круглова О.В. не приводит доводов относительно исполнения ею решения собрания кредиторов о подаче вышеуказанного заявления, возражения изложены только в отношении не принятия ею действий по оспариванию сделок.

Суд первой инстанции посчитал доказанным факт ненадлежащего исполнения конкурсным управляющим возложенных на него обязанностей, увязав его также и с неподачей вышеназванного заявления.

Возражая против такого вывода суда, арбитражный управляющий Круглова О.В. в своей апелляционной жалобе считает, что вывод об обязанности конкурсного управляющего привлечь контролирующие органы к субсидиарной ответственности не соответствует пункту 4 статьи 10 Закона о банкротстве, пункту 7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.12.2004 № 29 «О некоторых вопросах практики применения Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», поскольку  ответственность  контролирующих органов является субсидиарной и наступает лишь при недостаточности имущества должника для удовлетворения требований кредиторов. Указывает, что установить недостаточность имущества кредиторов можно после проведения торгов и реализации имущества должника; реализация имущества должника  с торгов не завершена.

  Пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.04.2009 № 73-ФЗ, действующей на момент открытия конкурсного производства 13.08.2009, предусмотрено, что контролирующие должника лица солидарно несут субсидиарную ответственность по денежным обязательствам должника и (или) обязанностям по уплате обязательных платежей с момента приостановления расчётов с кредиторами по требованиям о возмещении вреда, причинённого имущественным правам кредиторов в результате исполнения указаний контролирующих должника лиц, или исполнения текущих обязательств при недостаточности его имущества, составляющего конкурсную массу. Арбитражный суд вправе уменьшить размер ответственности контролирующего должника лица, если будет установлено, что размер вреда, причиненного имущественным правам кредиторов по вине контролирующего должника лица, существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению за счет контролирующего должника лица, привлеченного к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

В соответствии с разъяснениями пункта 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 27.04.2010 № 137 «О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 № 73-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» положения Закона о банкротстве в редакции Закона № 73-ФЗ (в частности, статья 10) о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Закона № 73-ФЗ.

Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления в силу Закона № 73-ФЗ, то применению подлежат положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона № 73-ФЗ (в частности, статья 10), независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве.

   В предыдущей редакции пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве было установлено, что в случае банкротства должника по вине учредителей (участников) должника, собственника имущества должника - унитарного предприятия или иных лиц, в том числе по вине руководителя должника, которые имеют право давать обязательные для должника указания или имеют возможность иным образом определять его действия, на учредителей (участников) должника или иных лиц в случае недостаточности имущества должника может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

Субсидиарная ответственность руководителя должника предусмотрена в пункте 5 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.04.209 № 73-ФЗ, согласно которой руководитель должника несёт субсидиарную ответственность по обязательствам должника, если документы бухгалтерского учёта и (или) отчётности, обязанность по сбору, составлению, ведению и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об имуществе и обязательствах должника и их движении, сбор, регистрация и обобщение которой являются обязательными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо если указанная информация искажена.

         Привлечение руководителя должника к субсидиарной ответственности по пункту 4 статьи 10 Закона о банкротства, на который ссылается арбитражный управляющий Круглова О.В. в жалобе, обосновывая возможность привлечения  контролирующих органов к субсидиарной ответственности при недостаточности имущества должника для удовлетворения требований кредиторов, фактически является основанием привлечения к ответственности по пункту 4 статьи 10 Закона о банкротстве в старой редакции, без учёта внесённых изменений Федеральным законом от 28.04.2009 № 73-ФЗ.

Однако каких-либо конкретных обоснований применения пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве именно в редакции Закона о банкротстве без учёта внесённых изменений Федеральным законом от 28.04.2009 № 73-ФЗ, арбитражный управляющий Круглова О.В. в своей жалобе не приводит.

            В жалобе указано, что реализация имущества должника с торгов не завершена, при этом в материалы дела не представлено документов о реализации какого-либо имущества на дату рассмотрения ходатайства об отстранении Кругловой О.В. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника.

            Напротив, из материалов дела следует, что решениями конкурсного управляющего Кругловой О.В. от 27.07.2010, 07.09.2010 торги в форме аукциона о продаже прав требования должника признаны несостоявшимися ввиду не подачи ни одной заявки на участие в торгах.

В связи с чем на момент подачи апелляционной жалобы 15.10.2010 арбитражный управляющий Круглова О.В. располагала сведениями об этом.

В отношении доводов жалобы о необходимости установления недостаточности имущества должника для привлечения к  субсидиарной ответственности  соответствующих лиц суд апелляционной инстанции отмечает также следующее.

Из отчёта конкурсного управляющего от 27.09.2010 (т. 23 л.д. 33-39) усматривается, что в конкурсную массу не включено какое-либо имущество должника.

Таким образом, в отчёте не содержится информации о том, какое именно имущество было выставлено на торги и по каким основаниям оно не было включено в конкурсную массу.  Далее, в отчёте указано, что из конкурсной массы исключена дебиторская задолженность в размере 162 030 171 руб. 46 коп..

В то же время  наряду с этим в отчёте указано о дебиторской задолженности в размере 163 438 524 руб. 09 коп. и перечислены сами дебиторы, а именно: ООО «Тевос и К», ООО «Вояж», ООО «Авангард».

То есть, исходя из разницы сумм дебиторской задолженности, не исключённая из конкурсной массы дебиторская задолженность составляет 1 408 352 руб. 63 коп.

Согласно пункту 1 статьи 129 Закона о банкротстве конкурсный управляющий обязан предъявлять к третьим лицам, имеющим задолженность перед должником, требования о её взыскании