Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 02.03.2011 по делу n А81-4236/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

03 марта 2011 года

                                                       Дело №   А81-4236/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 24 февраля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  03 марта 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.

судей Смольниковой М.В., Семеновой Т.П.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания  Карпущенко О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании  апелляционную жалобу (регистрационный номер  08АП-10549/2010) общества с ограниченной ответственностью «Плюс» на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 27 октября 2010 года, принятое по делу №  А81-4236/2010 (судья Антонова Е.В.) по иску муниципального предприятия «Салехардэнерго» муниципального образования город Салехард (ИНН 8901008521, ОГРН 1028900507240) к обществу с ограниченной ответственностью «Плюс» (ИНН 8902010033, ОГРН 1038900600826) о взыскании 1 011 961 руб. 18 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от муниципального предприятия «Салехардэнерго» муниципального образования город Салехард - Макарова Е.Н. по доверенности от 07.07.2010 № 26, сроком на 1 год;

установил:

Муниципальное предприятие «Салехардэнерго» муниципального образования г. Салехард (далее - МП «Салехардэнерго», истец) обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Плюс» (далее – ООО «Плюс», ответчик, податель жалобы) о взыскании стоимости неучтенной тепловой энергии в рамках договора № 568-Т от 01.08.2009 в сумме 1 011 961 руб. 18 коп.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 27.10.2010 по делу № А81-4236/2010 исковые требования удовлетворены: с ответчика в пользу истца взыскана задолженность в размере 1 011 961 руб. 18 коп., расходы по уплате государственной пошлины в размере 23 119 руб. 62 коп., всего взыскать 1 035 080 руб. 80 коп.

Не соглашаясь с решением суда, ответчик в апелляционной жалобе просит его отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик ссылается на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств дела и нарушение норм материального права.

Данные нарушения, по мнению ответчика, выразились в отсутствии оценки судом всех представленных со стороны ООО «Плюс» доказательств наличия индикации кода ошибки «Е» при установке и приемке узла учета тепловой энергии 23.09.2008, из которых следует, что вычислитель находился в исправном состоянии и считывал тепловую энергию верно. Кроме того, указывает, что пунктом 9.10 Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденных Минтопэнерго РФ 12 сентября 1995 года № Вк-4936 (далее - Правила) предусмотрен исчерпывающий перечень случаев, при которых узел учета тепловой энергии считается вышедшим из строя. Индикация кода ошибки «Е» на табло вычислителя к таким случаям не относится.

В обоснование своих доводов ответчик к апелляционной жалобе приложил новые доказательства, включая перерасчет расхода тепловой энергии по гостинице.

Представитель МП «Салехардэнерго» возражал против приобщения к материалам дела новых доказательств, приложенных к апелляционной жалобе.

В силу части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно пункту 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, суд должен определить, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Таким образом, уважительной причиной непредставления доказательства может являться только такое обстоятельство, которое не зависит от самого заявителя.

Так, в другом пункте названного постановления Пленума Высший Арбитражный Суд РФ указал, что не могут, как правило, рассматриваться в качестве уважительных причин несвоевременного совершения процессуального действия внутренние организационные проблемы юридического лица, обратившегося с апелляционной жалобой (пункт 14).

Податель жалобы не обосновал, по каким независящим от него причинам данные доказательства не могли быть представлены суду первой инстанции, в связи с чем у суда апелляционной инстанции нет оснований полагать, что ответчик был лишен возможности представить необходимые на его взгляд документы в суд первой инстанции. Поэтому обозначенные в пункте 5 апелляционной инстанции документы не принимаются в качестве письменных доказательств, подлежащих оценке при рассмотрении апелляционной жалобы и подлежат возврату подателю жалобы.

В письменном отзыве МП «Салехардэнерго», оспаривая доводы ответчика, просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании представитель МП «Салехардэнерго» поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представитель МП «Салехардэнерго» в судебном заседании заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительного доказательства - решение управления ФАС об отсутствии в действиях истца нарушений антимонопольного законодательства в отношении несвоевременного осуществления осмотров оборудования абонентов и в отношении включения  спорных пунктов в договоры.

Относимость данного доказательства по предложению суда не обоснована.

В связи с этим суд отказал в приобщении данного доказательства к материалам дела.

Представитель ООО «Плюс», надлежащим образом извещенного о времени и месте заседания суда апелляционной инстанции, в судебное заседание не явился. От ответчика поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена судом апелляционной инстанции без участия ответчика.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы ответчика и отзыв истца на неё, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемого решения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 01.08.2009 между МП «Салехардэнерго» (энергоснабжающая организация) и ООО «Плюс» (абонент) заключен договор № 568-Т (листы дела 9-11).

По условиям пункта 1.1. названного договора энергоснабжающая организация обязалась подавать тепловую энергию в виде горячей воды абоненту через присоединенную сеть, а ответчик, в свою очередь, взял на себя обязательство принимать и оплачивать принятую тепловую энергию, соблюдать режим ее потребления, обеспечивать безопасную эксплуатацию находящихся в его ведении тепловых сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением тепловой энергии.

Согласно пункту 3.1.2 договора абонент обязан поддерживать в исправном состоянии тепловые сети, теплопроводы, контрольно-измерительные приборы.

Порядок учета энергии согласован сторонами в 5 разделе договора № 568-Т от 01.08.2009, в соответствии с которым учет и расчет потребления тепловой энергии производится согласно Правилам учета тепловой энергии и теплоносителя (пункт 5.1).

При наличии приборов учета количество тепловой энергии, подаваемой абоненту, определяется согласно данным о ее фактическом потреблении (пункт 5.2 договора).

В пункте 5.4 рассматриваемого договора предусмотрено, что в случае несвоевременного сообщения абонентом о нарушении режима и условий работы узла учета, а также выходе узла учета из строя, выявлении нарушений в работе узла учета при контрольной проверке, абонент переводится в группу потребителей без прибора учета и расчет потребленной энергии производится в соответствии с пунктом 5.3 договора, а именно: по фактическому теплоотпуску от источников в пропорции к договорной нагрузке (в соответствии с проектными данными) за период с даты последней проверки, но не более срока исковой давности.

В приложении к договору № 568-Т от 01.08.2009 отмечено, что данный договор заключен для теплоснабжения объектов абонента, расположенных по улице Броднева, 50а, улице Подшибякина, 50 и по улице Броднева, 62.

Спор в рамках настоящего дела возник относительно гостиницы по ул. Броднева, 62.

Как следует из материалов дела, в том числе акта № 888/Г (лист дела 13), на указанном объекте установлен коммерческий узел учета тепловой энергии, который допущен в эксплуатацию представителем МП «Салехардэнерго» на период с 23.09.2008 по 07.08.2012.

В обозначенном акте отмечено, что теплосчетчик прошел гос. поверку и находится в рабочем состоянии.

Впоследствии истец в соответствии с графиком проверок узлов учета тепловой энергии, установленных у потребителей, с привязкой по котельным и тепловым районам на отопительный сезон 2009-2010 г.г. провел очередную проверку узла учета ответчика.

По результатам проверки был составлен в акте № 324 от 26.03.2010 (лист дела 14), подписанный представителями сторон, в котором отмечено, что на табло вычислителя регистрируется ошибка «Е» 0000012 info. На основании этого, узел учета признан вышедшим из строя по пункту 9.10 Правил учета тепловой энергии и теплоносителя.

На основании акта № 324 от 26.03.2010 истец произвел перерасчет количества и стоимости потребленной тепловой энергии с момента последней проверки узла учета - 23.09.2008 по 01.03.2010, но не по пункту 5.3. договора № 568-Т от 01.08.2009, то есть не по фактическому теплоотпуску от источников в пропорции к договорной нагрузке, а по расчетной формуле с использованием в расчете объема здания, удельной отопительной характеристики и внутренних и наружных температур (том 1 лист дела 15).

Согласно расчету истца в заявленный период общий расход тепловой энергии составил 853,789 Гкал., из них ответчиком не оплачено 478 346 Гкал. (предъявлена к оплате в связи с перерасчетом) или 1 011 961 руб. 18 коп.

Неоплата ответчиком стоимости доначисленной тепловой энергии  послужила основанием для обращения МП «Салехардэнерго» в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции поддержал доводы истца, указав на то, что примененный МП «Салехардэнерго» способ расчета предусмотрен сторонами в договорах (пункты 5.3, 5.4 договора № 568-Т от 01.08.2009), условия для применения такого способа наступили.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с подобными  выводами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547 ГК РФ) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Согласно пункту 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

По правилам пункта 1 статьи 543 ГК РФ абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

В пункте 1 статьи 544 ГК РФ установлено, что оплата производится за фактически принятое абонентом количество тепловой энергии в соответствии с данными учета, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Отношения энергоснабжающей организации и потребителей тепловой энергии при взаимных расчетах за поставку и потребление тепловой энергии регулируют Правила учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденные Минтопэнерго РФ 12 сентября 1995 года № Вк-4936.

Согласно пункту 1.3 Правил расчеты потребителей тепловой энергии с энергоснабжающими организациями за полученное ими тепло осуществляются на основании показаний приборов учета и контроля параметров теплоносителя, установленных у потребителя и допущенных в эксплуатацию в качестве коммерческих в соответствии с требованиями настоящих Правил.

В соответствии