Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 09.03.2011 по делу n А70-8111/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

№ Т19/09 от 17.08.2009 является надлежащим доказательством и подтверждает факт выполнения истцом работ ненадлежащего качества, является несостоятельным.

В материалах дела не содержится сведений о том, что о дефектах подрядчик заказчиком был поставлен в известность в порядке, предусмотренном договором и пунктом 4 статьи 720 ГК РФ.

Пунктом 8.8 договора субподряда № 335/06 от 15.06.2006, с учетом дополнительного соглашения № 2, стороны согласовали, что в случае если генподрядчиком будут обнаружены некачественно выполненные работы, то субподрядчик своими силами и без увеличения стоимости строительства обязан в согласованный срок переделать эти работы для обеспечения их надлежащего качества.

Если субподрядчик в установленный срок не исправит некачественно выполненные работы, генподрядчик вправе привлечь других лиц для исправления некачественно выполненных субподрядчиком работ. Все расходы, связанные с переделкой таких работ другими лицами оплачиваются субподрядчиком, либо удерживаются генподрядчиком из стоимости выполненных субподрядчиком работ.

Проанализировав указанные выше положения договора субподряда № 335/06 от 15.06.2006, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что условиями договора предусмотрен порядок устранения выявленных недостатков.

Какие-либо доказательства того, что ответчиком соблюден предусмотренный условиями договора и дополнительного соглашения к нему порядок выявления недостатков и согласования срока их устранения, а также доказательств направления истцу уведомления об участии в проводимых исследованиях,  ответчик в нарушение статьи 65 АПК РФ не представил.

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что принцип состязательности заключается в том, что обязанность доказывания своих доводов и возражений лежит на каждом из лиц, участвующих в деле (статья 65 АПК РФ).

Ответчик, в подтверждение своих доводов, и не соглашаясь с позицией и  требованиями истца должен представлять доказательства, опровергающие доводы последнего. Однако такие доказательства в материалы дела не предоставлены.

Доказательства, представленные ответчиком в подтверждение  соблюдения ЗАО «Менеджмент.Дизайн.Строительство» предусмотренного договором порядка устранения недостатков, не могут быть приняты судом во внимание, поскольку письмо от 18.09.2009 № 137 содержит информацию о том, что получено заключение проектного института на индивидуальный жилой дом по адресу: объект «застройка жилого района Комарово, 1 очередь, г. Тюмень», квартал 4 участок 4, согласно которому он дом подлежит демонтажу, а также указано на необходимость направления истцом уполномоченного представителя к 24.09.2009 на объект «Комарово» для подтверждения некачественно выполненных работ на доме и определения стоимости и объема ремонтно-восстановительных работ. Письмом от 25.09.2009 истец сообщил ответчику об отсутствии возможности направления своего представителя, с указанием на необходимость разрешения данного вопроса в иной срок.

Учитывая, что договором субподряда № 335/06 от 15.06.2006 предусмотрен порядок выявления недостатков и согласования срока их устранения, суд апелляционной инстанции не может прийти к выводу о совершении ответчиком действий для надлежащего извещения истца о проведении исследования, об обнаружении недостатков, определения объемов, установления сроков для устранения недостатков силами истца.

По этой причине у ЗАО «СК «Конто» отсутствовала возможность участвовать при проведении исследования, располагать полной информацией о наличии недостатков в выполненных работах их объемах, сроках и порядке для их устранения.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что  ответчиком был нарушен предусмотренный условиями договора и дополнительным соглашением к нему порядок выявления недостатков и согласования срока их устранения, учитывая пояснения ответчика о выполнении работ на спорном объекте третьими лицами, экспертное заключение не может являться доказательством, подтверждающим факт некачественного выполнения работ истцом на объекте 4-4-4.

Довод подателя жалобы о том, что предусмотренный договором порядок устранения недостатков ЗАО «Менеджмент.Дизайн.Строительство» соблюден, судом апелляционной инстанции отклоняется по изложенным выше основаниям.

В силу пункта 1 статьи 748 ГК РФ заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

Согласно пункту 2 статьи 748 ГК РФ заказчик, обнаруживший отступление от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

В соответствии с пунктом 8.1 договора субподряда № 335/06 от 15.06.2006 генподрядчик осуществляет технический надзор и контроль за выполнением работ.

В ходе выполнения работ ЗАО «Менеджмент.Дизайн.Строительство» не предъявлял подрядчику претензий по качеству и объему выполненных работ, в связи с чем в соответствии с пунктом 2 статьи 748 ГК РФ не вправе впоследствии ссылаться на обнаруженные недостатки.

Доказательств, отвечающих требованиям статей 67, 68 АПК РФ, выполнения ЗАО «СК «Конто» обязательств по производству работ не надлежащего качества, ответчик в нарушение статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представил.

Таким образом, при вынесении решения у суда первой инстанции не имелось оснований для вывода о выполнении истцом указанных в актах работ, ненадлежащего качества.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, апелляционная жалоба не содержит, доводы подателя жалобы не опровергают выводов суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

По мнению суда апелляционной инстанции, судом первой инстанции полно исследованы и установлены все фактические обстоятельства дела, дана надлежащая оценка представленным доказательствам и правильно применены нормы материального права без нарушений норм процессуального законодательства.

При таких обстоятельствах оспариваемое решение подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на ее подателя.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 10.11.2010 по делу № А70-8111/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Д.Г. Рожков

Судьи

Е.Н. Кудрина

Ю.М. Солодкевич