Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10.03.2011 по делу n А81-7613/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приёмки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно  скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 13  Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» заказчик не лишён права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

            Таким образом, заказчик имеет право возражать по качеству принятых работ, но в разумный срок, и в отношении только скрытых недостатков, которые не могли быть им установлены при обычном способе приёмки.

            Следовательно, обращаясь в суд со встречным иском, ООО «Ямалрегионстрой» обязано было доказать при наличии подписанных им актов о приёмке выполненных работ за период с ноября 2006 года по октябрь 2008 года, что в принятой им работе подрядчика имеются скрытые недостатки, которые не могли быть им установлены при обычном способе приёмке.

            Как следует из встречного искового заявления, ООО «Ямалрегионстрой» после приёмки работ обнаружил  при проведении контрольной геодезической съёмки скрытые недостатки, которые, по его мнению, были умышленно скрыты подрядчиком, о которых он в порядке пункта 4 статьи 720 ГК РФ уведомил подрядчика письмом № 172 от 19.01.2009. Подписание актов на скрытые работы он отложил до получения результатов обследования фундаментов.

В письме от 19.01.2009 № ю-172 ООО «Ямалстройрегион» просило ООО «Ямалспецстрой-101» привести фундаменты в надлежащее качество или согласовать отклонения с проектной организацией.

То есть содержание названого письма позволяет сделать вывод о том, что отклонения (недостатки) возможно согласовать с проектной организацией, следовательно,  исходя от обратного в случае такого согласования отклонения не могут быть таковыми, что не свидетельствует о безусловности недостатков.

            Как указывает само ООО «Ямалрегионстрой» в письме от 10.12.2009 № 279 в адрес ООО «Ямалспецстрой-101» и встречном исковом заявлении, между сторонами имеется спор по поводу недостатков.

            ООО «Ямалрегионстрой», как следует из этого же письма и встречного иска, считает, что в такой ситуации независимую экспертизу должен был провести подрядчик и осуществить расходы на проведение этой экспертизы на основании пункта 5 статьи 720 ГК РФ.

            Однако в силу пункта 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несёт подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установленной отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несёт сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

            Аналогичное условие закреплено и в пункте 17.8. договора подряда.

            В пункте 17.9. договора подряда указано, что, если по мнению одной из сторон не имеется возможности разрешить возникший между сторонами спор в досудебном порядке, в соответствии с положениями настоящего договора, то он разрешается Арбитражным судом ЯНАО в установленном порядке.

            Обращение ООО «Ямалрегионстрой» во встречным иском явилось следствием обращением к нему ООО «Ямалспецстрой-101» с первоначальным иском.  

До обращения ООО «Ямалспецстрой-101» с первоначальным иском в суд ООО «Ямалрегионстрой» не предпринимало самостоятельных мер к проверке качества выполненных работ ООО «Ямалспецстрой-101» именно на основании подписанных актов о приёмке выполненных работ в порядке пункта 5 статьи 720 ГК РФ и пункта 17.8 договора подряда.

ООО «Ямалрегионстрой», возражая против качества выполненных работ после их фактического принятия и частичной оплаты, обязанность по установлению объёма качественно выполненных работ возложил на подрядчика ООО «Ямалспецстрой-101», о чём свидетельствует письмо от 10.12.2009 № 279. 

Если исходить из того, что в письме от 19.01.2009 № 172 ООО «Ямалрегионстрой» уведомило ООО «Ямалспецстрой-101» в порядке пункта 4 статьи 720 ГК РФ о выявленных недостатках, то определить, что такое заявление было сделано в разумный срок невозможно в силу того, что из текста письма не следует, о каких недостатках идёт речь применительно к конкретным актам о приёмке выполненных работ, подписанным им в период с ноября 2006 года по октябрь 2008 года, об уменьшении стоимости которых к оплате он заявил во встречном иске.

Более того,  из письма также не следует, что отклонения носят скрытый характер.

Пунктом 8.8. договора подряда предусмотрено, что генподрядчик назначает своего представителя на строительстве, который от его имени совместно с подрядчиком осуществляет приёмку по акту выполненных работ, технический надзор и контроль за их выполнением и качеством, а также производит проверку соответствия используемых подрядчиком материалов и оборудования условиям договора и проектной документации.

Таким образом, по условию договора подряда на стадии выполнения работ генподрядчик вправе осуществлять технический надзор и контроль за выполнением работ подрядчика и их качеством, проводить проверку соответствия используемых подрядчиком материалов и оборудования условиям договора и проектной документации.

Пунктом 3.5. договора подряда в редакции дополнительного соглашения № 2 от

01.12.2006 предусмотрено вознаграждение генподрядчика в размере 3,5%  от стоимости выполненных работ, в том числе и  за услуги технадзора и контроля.

Представленные в материалы дела акты оказанных услуг генподряда, выставленные истцу счета-фактуры (т. 1 л.д. 92,93,105,106, 109-112, 116,117), а также оформленный самим ответчиком и подписанный сторонами акт сверки, в который вошли суммы полученные ответчиком за генподрядные услуги также свидетельствуют об осуществлении последним технического надзора и контроля за строительством, проверки качества выполняемых работ.

Указанные обстоятельства, как правильно указал суд первой инстанции, свидетельствуют о том, что генподрядчик в ходе выполнения спорных работ по устройству фундаментов имел сведения о том, из какого материала (класс бетона, диаметр арматуры и т.п.) выполняются работы, и в последующем выразил согласие с ними, подписав акты о приёмке выполненных работ, частично оплатив их и признав задолженность в сумме 16 011 602 руб. 15 коп. в акте сверки по состоянию на 28.02.2010.

В силу пункта 2 статьи 748 ГК РФ, на который суд первой инстанции правомерно сослался,  заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

В рассматриваемом случае ООО «Ямалрегионстройрегион» не представил суду доказательств заявления подрядчику об обнаруженных им недостатках на стадии выполнения работ.

            Ссылка ООО «Ямалрегионстрой» в апелляционной жалобе на письмо от 19.01.2009 № 172 как на доказательство надлежащего заявления об обнаруженных недостатках применительно к пункту 2 статьи 748 ГК РФ несостоятельна.

   В ходе выполнения работ ООО «Ямалрегионстрой» не предъявляло подрядчику претензий по качеству и объёму выполненных работ.

  Представленное письмо допустимым доказательством не является, поскольку в нём не конкретизированы замечания к качеству работ выполненных ООО «Ямалспецстрой-101», а лишь указано требование о приведении фундаментов в надлежащее качество или согласовании отклонений с проектной организацией.

  Заявитель жалобы ссылается на то, что качество бетона и его соответствие строительным нормам он оценивал по исполнительной документации, представленной подрядчиком, полагая, что она соответствует действительности, проводить самостоятельные исследования для проверки качества бетона он согласно действующему законодательству не был обязан.

  Тем не менее, в силу пункта 8.8. договора подряда именно на него возложено проведения проверки соответствия используемых подрядчиком материалов и оборудования условиям договора и проектной документации. То есть генподрядчик должен был осуществить проверку на предмет соответствия проектной документации используемых подрядчиком материалов при проведении технадзора и контроля.

 В данном случае, при наличии спора между сторонами относительно качества выполненных работ допустимым и надлежащим доказательством факта некачественности работ выполненных по договору подряда может являться лишь акт, составленный с участием сторон данного договора.

  Между тем, из материалов дела не следует, что между сторонами были составлены подобные акты, которые позволили бы определить объём некачественных работ и их стоимость.

            В качестве доказательств некачественного выполнения работ ООО «Ямалспецстрой-101» и их стоимости ООО «Ямалрегионстрой» представило суду технические отчёты ОАО «Фундаментпроект» по обследованию фундаментов № 505, № 588, отчёты об оценке № 010-Р/2010 от 23.04.2010 и № 016-Р/2010 от 11.07.2010.

 Между тем, технические отчёты  составлены на основании заявления только одного генподрядчика и к тому же после предъявления ООО «Ямалспецстрой-101» первоначального иска, в ходе судебного разбирательства.

            ООО «Ямалспецстрой-101» к участию в проверке установления некачественных работ не было привлечено, соответственно, своих возражений не могло представить.

            Обследования фундаментов проведены без подрядчика, при этом доказательств извещения его о проведении обследований, осмотре выполненных им работ, предложении участия в таком обследовании, а также доказательств отказа или уклонения его от участия в этом обследовании, ООО «Ямалрегионстрой»  не представлено.

            В своём письме от 22.12.2009 № 359  ООО «Ямалстройрегион» потребовало от ООО «Ямалспецстрой-101» только привести  переданную ему строительную площадку в надлежащий вид (очистить объект и подъезды к нему от снега, строительного мусора) для проведения первого этапа экспертных работ по геодезической съёмке объекта. Кроме этого, потребовал освободить в срок до 31.12.2009 строительную площадку от строительной техники, бетоно-растворного узла, материалов, иного имущества и персонала подрядчика (кроме охраны).

            Данное письмо суд апелляционной инстанции не рассматривает как надлежащее уведомление ООО «Ямалспецстрой-101» об участии в совместном обследовании выполненных работ с целью определения объёма некачественных работ, проводимых ОАО «Фундаментпроект»  исходя и из того, что ООО «Ямалрегионстрой» первоначальный договор на обследование фундаментов был заключён 15.02.2010.

            Как правильно указал суд первой инстанции, комиссионного обследования (с участием представителя подрядчика) генподрядчиком не проводилось, предложение формирования комиссии подрядчику не направлялось, совместного акта обнаруженных дефектов и недоделок не составлялось.

 Кроме этого, из технических отчетов № 505 и № 588 не усматривается, что некачественно выполненные работы являются скрытыми недостатками, которые не могли быть установлены при обычном способе приёмки.

   При таких обстоятельствах, оценивая доказательства, представленные ООО «Ямалрегионстрой», суд апелляционной инстанции не может считать технические отчёты ОАО «Фундаментпроект» об обследованиях фундаментов (выполненных работ), которые составлены по инициативе самого заявителя ООО «Ямалрегионстрой»,  без приглашения и участия подрядчика ООО «Ямалспецстрой-101» в обследованиях и к тому же спустя более года с момента последней приёмки работ по акту от 31.10.2008, безусловными доказательствами некачественности выполненных ООО «Ямалспецстрой-201» работ.

  Поэтому оснований воспринимать технические отчёты как безусловное доказательство некачественного выполнения работ у суда не имеется.

  Иных доказательств, свидетельствующих о некачественном выполнении работ, ООО «Ямалрегионстрой» суду не представлено.

  В связи с чем суд не может отдать предпочтение техническим отчётам по сравнению с актами о приёмке выполненных работ, составленными обеими сторонами договора подряда в полном соответствии со статьёй 753 ГК РФ по результатам сдачи работ.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Ходатайств о проведении судебной экспертизы в подтверждение своих возражений ООО «Ямалрегионстрой» не заявляло ни суду первой, ни апелляционной инстанции, в связи с чем само несёт риск несовершения данного процессуального действия (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

          Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

       Требование ООО «Ямалрегионстрой» основано на положениях статьи 723 ГК РФ.

       Следовательно, заявитель в соответствии со статьёй 65 АПК РФ должен доказать суду, что работа, которую он принял, выполнена подрядчиком с отступлениями от договора, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования.

         Однако ООО «Ямалрегионстрой» не доказало обоснованности своих требований к ООО «Ямалспецстрой-101».

         Надлежащих доказательств, подтверждающих некачественное выполнение ООО «Ямалспецстрой-101» работ, влекущего за собой уменьшение стоимости выполненных работ, ООО «Ямалрегионстрой»  суду не представило.

          Доводы жалобы  ООО «Ямалрегионстрой» о том, что работы ООО «Ямалрегионстрой» при вышеизложенных обстоятельствах выполнены с ненадлежащим качеством, не подтверждаются материалами дела.

            Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что ООО «Ямалрегионстрой»