Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16.03.2011 по делу n А70-10259/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а,Удовлетворить ходатайство (заявление) (АПК)

или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, указаны следующие требования к безопасности:

- по лотам №№ 1, 10: наличие лицензии на осуществление деятельности по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортированию, размещению отходов I-IV класса опасности в соответствии со статьей 11 Федерального закона от 30.03.1999 № 52-ФЗ «О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения» или договора-намерения на выполнение видов работ;

- по лотам №№ 1, 3, 4, 7, 8, 11, 13, 20, 21: наличие свидетельства о регистрации электролаборатории в соответствии с Федеральным законом от 26.06.2008 №102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений» или договора – намерения на выполнение видов работ.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции о неправомерности включения этих требований к безопасности выполнения работ в документацию об аукционе.

Согласно подпункту 5.3.1.6 Положения о Федеральной службе по экологическому, технологическому и атомному надзору, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.07.2004 № 401, Ростехнадзор осуществляет контроль и надзор за соблюдением в пределах своей компетенции требований безопасности в электроэнергетике.

В соответствии с пунктом 6.22 Положения об Управлении энергетического надзора, введенного в действие Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 02.12.2009 № 996, испытательные установки (электролаборатории, тепловизионные лаборатории и др.), выполняющие измерения и испытания электрооборудования, сетей, электроустановок и средств защиты, используемых в электроэнергетике, основных зданий и сооружений в электроэнергетике регистрируются в установленном Ростехнадзором порядке.

Исходя из приведенной нормы электролаборатория является испытательной установкой.

В разделе 3 «Требования к испытательным лабораториям. СДА-15-2009», утвержденных Ростехнадзором, электролаборатория (ЭЛ) определена как орган по оценке соответствия, аккредитованный для проведения испытаний и (или) измерений параметров электроустановок.

Таким образом, требование конкурсной документации о предоставлении свидетельства о регистрации электролаборатории фактически направлено на проверку наличия у участника размещения заказа данного оборудования для выполнения работ, являющихся предметом аукциона, на проверку наличия у участника размещения заказа персонала (персонала электролаборатории), что противоречит части 2.1 статьи 34 Федерального закона № 94-ФЗ, устанавливающей запрет на включение в документацию об аукционе требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена настоящим Федеральным законом.

Кроме того, Тюменское УФАС России и Управление государственных закупок Тюменской области указывают на то, что техническое задание аукциона № АО-402/10 предусматривает выполнении таких работ, как измерения сопротивления (лот № 3, локальный сметный расчет № 1, пункты 3, 44, 49, 103, 171), сдача работ с контрольными измерениями (лот № 2, локальный сметный расчет № 1 пункты 40, 81, 126, 167, 208), замеры и испытания (лот № 1, локальный сметный расчет № 2, пункты 11, 12, 13, 14), измерение сопротивления электромонтажных работ, измерение сопротивления изоляции, и другие виды измерительных работ.

Между тем, в указанных пунктах локальных сметных расчетов не содержится указание на измерительные работы. Так в локальном сметном расчете № 1 в пункте 3 указано: разборка воздуховодов из листовой стали; в пункте 44 – трубки из вспененного полиэтилена «Термафлекс»; в пункте 49 – изоляция плоских и криволинейных поверхностей пластинами (плитами) «Пенофол-2000».

В материалах дела имеются только локальные сметные расчеты №№ 1, 2, 3, (л.д.52-75), касающиеся объекта по лоту № 1 (ГЛПУ «ТОБК», г.Тюмень, ул. Котовского, 55). Локальных сметных расчетов по остальным лотам №№ 3, 4, 7, 8, 11, 13, 20, 21, по которым в документации об аукционе также установлено требование о наличии свидетельства о регистрации электролаборатории, в материалах дела нет, в связи с чем суд не может определить имеется ли необходимость в проведении измерительных работ по этим лотам.

При этом, даже если документацией об аукционе предусмотрено проведение каких-либо измерений, суду не доказано, что для выполнения этих измерительных работ, предусмотренных документацией аукциона, необходимо наличие электролаборатории.

В связи с указанным, ссылка Управления на Федеральный закон от 26.06.2008 №102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений» является необоснованной, поскольку названный закон не содержит положений, свидетельствующих о том, что выполнение капитального ремонта объектов здравоохранения должно осуществляться исключительно лицами, имеющими свидетельство о регистрации электролаборатории.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что в отсутствие правового обоснования необходимости представления участникам аукциона свидетельства о регистрации электролаборатории, ссылка Управления на соответствие данного требования документации об аукционе подпункту «б» пункта 3 части 2 стать 35 Федерального закона №94-ФЗ является неправомерной.

Тюменское УФАС России и Управление государственных закупок Тюменской области указывают, что техническое задание аукциона по лотам № 1 и № 10 предусматривает необходимость осуществления вывоза строительных отходов, поскольку в процессе выполнения работ по предмету аукциона возникают отходы «пыль бетонная», «шлак сварочный» (пункты 4, 7 локального сметного расчета № 1 по лоту № 10), которые относятся к IV классу опасности, следовательно, по обращению с ними требуется специальное разрешение.

Действительно, в соответствии со статьей 1 Федерального закона от 24.06.1998 № 89-ФЗ «Об отходах производства и потребления» (далее по тексту – Федеральный закон № 89-ФЗ) отходы производства и потребления (далее - отходы) - остатки сырья, материалов, полуфабрикатов, иных изделий или продуктов, которые образовались в процессе производства или потребления, а также товары (продукция), утратившие свои потребительские свойства.

Обращение с отходами – деятельность по сбору, накоплению, использованию, обезвреживанию, транспортированию, размещению отходов.

На основании статьи 9 Федерального закона № 89-ФЗ и подпункта 74 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» деятельность по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, размещению отходов I - IV класса опасности подлежит лицензированию.

Между тем, из имеющихся в материалах дела документов об аукционе не следует, что подрядчик обязан осуществлять указанную деятельность – по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, размещению отходов строительства.

Деятельность же по накоплению отходов, как верно отметил суд первой инстанции, в силу подпункта 74 пункта 1 статьи 17 Федерального закона № 128-ФЗ не подлежит лицензированию.

Кроме того, как указано выше, локальный сметный расчет по лоту № 10, в отношении которого установлено требование о наличии лицензии на осуществление деятельности по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, размещению отходов I - IV класса, в материалах дела отсутствует.

Согласно части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации именно Тюменское УФАС России, принявшее оспариваемое решение от 16.08.2010 № 428-01, обязано доказать наличие обстоятельств, послуживших основанием для принятия решения.

Поскольку суду не доказано, что документацией об аукционе предусмотрена обязанность подрядчика осуществляет вывоз строительных отходов по лотам №№ 1, 10, то участник размещения заказа не обязан иметь лицензию на осуществление деятельности по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортированию, размещению отходов I - IV класса опасности при выполнении работ по капитальному ремонту.

На основании изложенного, суд первой инстанции верно указал, что вывод Управления о законности требований к безопасности выполнения работ, содержащихся в документации об аукционе, в части наличия лицензии на осуществление деятельности по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортированию, размещению отходов I - IV класса опасности при выполнении работ по капитальному ремонту, является неправомерным.

Между тем, суд апелляционной инстанции считает, что требования Общества о признании решение Тюменского УФАС России недействительным, не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 57 Федерального закона № 94-ФЗ любой участник размещения заказа имеет право обжаловать в судебном порядке, а также в порядке, предусмотренном настоящей главой, действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа. Обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии в порядке, предусмотренном настоящей главой, не является препятствием для обжалования участником размещения заказа действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии в судебном порядке.

Участниками размещения заказов в силу части 1 статьи 8 Федерального закона № 94-ФЗ являются лица, претендующие на заключение государственного или муниципального контракта.

Исходя из приведенных положений Федерального закона № 94-ФЗ, право обжаловать действия (бездействие) заказчика имеет участник размещения заказа, то есть лицо, претендующие на заключение государственного или муниципального контракта.

Из материалов дела не следует, что Общество подавало заявку на участие в аукционе № АО-402/10 по лотам №№ 1, 3, 4, 7, 8, 11, 13, 20, 21, документация по которым, по мнению Общества не соответствует Федеральному закону № 94-ФЗ.

Как указывает Тюменское УФАС России в отзыве на заявление (л.д.85), Обществом на участие в аукционе было подано две заявки по лотам №№ 17, 22; по остальным лотам заявки на участие в открытом аукционе № АО-402/10 Обществом не подавались.

Доказательств обратного Обществом не представлено.

Поскольку материалами дела не подтверждается, что Общество претендовало на заключение муниципального контракта на выполнение работ по лотам №№ 1, 3, 4, 7, 8, 11, 13, 20, 21, отсутствуют основания для вывод о том, что Общество является участником размещения заказа аукциона № АО-102/10 по этим лотам.

В связи с тем, что Общество не являлось участником размещения заказа аукциона № АО-102/10 по лотам №№ 1, 3, 4, 7, 8, 11, 13, 20, 21, то действия заказчика при проведении аукциона по этим лотам не могут нарушать права и законные интересы Общества, а Общество не является лицом, имеющим право обжаловать эти действия как в судебном порядке, так и в порядке, установленном Федеральным законом № 94-ФЗ.

В силу части 1 статьи 198 и частей 2, 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие двух условий в совокупности: оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту; спариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В данном случае, в связи с тем, что Общество не является лицом имеющим право обжаловать действия заказчика по проведению аукциона № АО-402/10 по лотам №№ 1, 3, 4, 7, 8, 11, 13, 20, 21, действия заказчика при проведении аукциона по этим лотам не могут нарушать права и законные интересы Общества, решение Тюменского УФАС России от 16.08.2010 по делу № 428 о нарушении законодательства в сфере размещения заказов, также не нарушает права и законные интересы Общества в области предпринимательской или иной экономической деятельности.

Поскольку в силу приведенных норм Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации наличие такого нарушения является одним из обязательных условий для признании решения недействительным, а решение Тюменского УФАС России не нарушает права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, то суд не может признать это решение недействительным.

Таким образом, несмотря на признание указанных требований документации об аукционе не соответствующими требованиям закона, суд апелляционной инстанции отказывает в признании недействительным решения Управления, поскольку решение Управление не может нарушает права и законные интереса Общества в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, в силу того, Общество не является участником размещения заказа по спорным лотам.

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции отменяет решение суда первой инстанции, отказывает в удовлетворении требований Общества о признании недействительным решения Тюменского УФАС России от 16.08.2010 по делу № 428-01 о нарушении законодательства в сфере размещения заказов.

В связи с отказом в удовлетворении требований Общества, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, расходы по оплате государственной пошлины за подачу заявления в суд первой инстанции в сумме 2000 руб. относятся на Общество.

Суд апелляционной инстанции не распределяет расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы, поскольку Тюменское УФАС России при подаче апелляционной жалобы не платило государственную пошлину в силу освобождения на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от ее уплаты.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 3, 4 части 1 и пунктом 1 части 2 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16.03.2011 по делу n А46-5878/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения  »