Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.03.2011 по делу n А75-3644/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

22 марта 2011 года

                                                         Дело №А75-3644/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  15 марта 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  22 марта 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  судьи  Рябухиной Н.А.

судей  Гладышевой Е.В., Кудриной Е.Н.

при ведении протокола судебного заседания  секретарём Мироновой А.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-250/2011) Муниципального учреждения «Управление капитального строительства» и апелляционную жалобу (регистрационный номер  08АП-815/2011) общества с ограниченной ответственностью (фирма) «КЕЧО ИНВЕСТ ИНЖИНИРИНГ ГМБХ» (Австрия) на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 24.11.2010 по делу № А75-3644/2009 (судья Козицкая И.А.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью (фирма) «КЕЧО ИНВЕСТ ИНЖИНИРИНГ ГМБХ» (ИНН 9909048969) к Муниципальному учреждению «Управление капитального строительства» (ИНН 8604001139, ОГРН 1028601258993) о взыскании 3 346 230 руб. 54 коп.,  

при участии в судебном заседании представителей: 

от общества с ограниченной ответственностью (фирма) «КЕЧО ИНВЕСТ ИНЖИНИРИНГ ГМБХ» - представитель Платонов М.П. по доверенности №  20-471 от 17.04.2009,

от Муниципального учреждения «Управление капитального строительства» - представитель Куликовский Е.С.  по доверенности № 309 от 04.03.2011, представитель Зырянова С.А. по доверенности № 308 от 04.03.2011, представитель Шикунова Л.С. по доверенности № 310 от 04.03.2011.

установил:

Общество с ограниченной ответственностью (фирма) «КЕЧО ИНВЕСТ ИНЖИНИРИНГ ГМБХ» 09.04.2009 обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с иском к муниципальному учреждению «Управление капитального строительства» (далее – МУ «УКС») о взыскании 3 346 230 руб. 54 коп. задолженности по муниципальному контракту № 38/-06 от 27.07.2006.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа — Югры от 22.06.2009 по делу A75-3644/2009, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2009 (л.д. 14-22 т. 5), в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно - Сибирского округа от 29.03.2010 решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа -Югры от 22.06.2009 и постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2009   по   делу   №А75-3644/2009 отменены,  дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (л.д. 61-67 т. 5).

При новом рассмотрении дела в суде первой инстанции истец заявил ходатайство об увеличении размера иска до 5 746 881руб. 49коп. Судом ходатайство оставлено без удовлетворения как не соответствующее статье 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  (далее – АПК РФ) в связи с одновременным изменением предмета и оснований  иска. Суд рассмотрел по существу иск о взыскании  3 346 230руб. 54коп. задолженности.

           Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 24.11.2010 в  удовлетворении   исковых  требований   отказано. С истца в пользу Государственного учреждения Российский Федеральный Центр Судебной Экспертизы при Министерстве юстиции Российской Федерации взыскано 618 рублей.

Возражая против вынесенного судом решения, с апелляционными жалобами обратились истец и ответчик.

Истец в своей апелляционной жалобе просит решение суда отменить,  удовлетворить требование о взыскании  5 746 881руб. 49коп.

Ответчик в апелляционной жалобе просит решение суда отменить, отказать в удовлетворении исковых требований, ссылаясь на необоснованность выводов суда в решении в части признания незаключенным муниципального контракта от 27.07.2006 №38/06, а также неправомерность применения судом результатов экспертизы, определяющей стоимость выполненных работ.

Истец  в письменном отзыве на апелляционную жалобу МУ «УКС» просит в её удовлетворении отказать.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца заявил ходатайство об отказе от апелляционной жалобы.

Представители  МУ «УКС» считают отказ истца от апелляционной жалобе подлежащим принятию судом.

Отказ от апелляционной жалобы принят судом апелляционной инстанции, производство по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью (фирма) «КЕЧО ИНВЕСТ ИНЖИНИРИНГ ГМБХ» (далее – «КЕЧО ИНВЕСТ ИНЖИНИРИНГ ГМБХ»)  прекращено, о чём вынесено определение.

 В заседании суда апелляционной инстанции 15.03.2011 по ходатайству представителей ответчика  объявлялись перерывы в течение дня.

Представители ответчика поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе МУ «УКС», уточнив, что ответчик обжалует решение суда  только в мотивировочной части. Ответчик не согласен с выводами суда в решении о незаключенности муниципального контракта; о допустимости применения результатов экспертизы, определяющей стоимость выполненных работ. По мнению ответчика, выводы экспертизы необходимо исключить совсем, стоимость работ определена сторонами в соглашении о расторжении контракта и составляет 202 771 031 руб. 92 коп.

Представитель истца поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу ответчика. Пояснил, что экспертиза была проведена в соответствии с законом,  в удовлетворении апелляционной жалобы  ответчика просит отказать, решение суда в обжалуемой части оставить без изменения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу ответчика, отзыв на неё, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность решения суда в обжалуемой части (часть 5 статьи 268 АПК РФ) и считает его в указанной части подлежащим оставлению без изменения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании протокола №2 заседания конкурсной комиссии по рассмотрению, сопоставлению и оценке конкурсных заявок от 17.07.2006 между «КЕЧО ИНВЕСТ ИНЖИНИРИНГ ГМБХ» (генеральный подрядчик) и МУ «УКС» (муниципальный заказчик) подписан муниципальный контракт № 38/-06 от 27.07.2006 на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд, по условиям которого генеральный подрядчик обязался в установленный контрактом срок построить «под ключ» объект: «Парково - досуговая зона города Нефтеюганска со зданием крытого бассейна», а муниципальный заказчик обязался создать необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить установленную в контракте цену.

В соответствии с условиями пункта 3.1 контракта начало работ - август 2006 года, окончание работ – ноябрь 2008 года. Срок предъявления муниципальному заказчику окончательного результата работ в виде готового к эксплуатации объекта  - 10.12.2008.

 В  пункте 2.1 контракта стоимость подлежащих выполнению работ предусмотрена в размере 1 144 539 889 руб., в том числе НДС 18%, и включает в себя компенсацию издержек генерального подрядчика и его вознаграждение.

Стоимость работ, указанная в пункте 2.1 контракта, является твердой договорной ценой и определяется на основе ПСД, получившей положительные заключения органов государственной вневедомственной экспертизы и ЗАО «Тюменский центр ценообразования и экспертизы». В твердой договорной цене учтен уровень инфляции, определяемый Правительством РФ на период выполнения генеральным подрядчиком всех предусмотренных контрактом обязательств (пункт 2.2 контракта).

Физические объемы и стоимость отдельных видов работ, стоимость единицы каждого вида работ определены в ПСД (пункт 2.3 контракта).

Согласно пункту 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе и иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должны быть достигнуто соглашение.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 ГК РФ по государственному контракту на выполнение подрядных работ для государственных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов работы и передать их государственному заказчику, который обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Государственный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках её начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон (пункт 1 статьи 766 ГК РФ).

Перечисленные в указанной норме ГК РФ условия являются существенными для государственного контракта, их отсутствие влечёт незаключенность сделки.

В силу статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете (пункт 1). Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию (пункт 2).

В соответствии с пунктом 1.2 контракта от 27.07.2006 генеральный подрядчик обязуется выполнить собственными силами или с привлечением соисполнителей все подрядные работы на указанном в пункте 1.1 контракта объекте в соответствии с условиями настоящего контракта и полученной от муниципального заказчика   проектно-сметной документацией.

Из содержания пояснительной записки к заданию   на конкурс  «Проектирование и строительство объекта: «Парково-досуговая зона города Нефтеюганска со зданием крытого бассейна» следует, что общая площадь объекта составляет 18 300 кв.м. Исходя из указанного объема истец и предложил цену муниципального контракта (л.д.14-77 т. 4).

В проектно-сметной документации, в соответствии с которой производилось строительство, общая площадь объекта составляет 26 973 кв.м, что подтверждается экспертным заключением № 399-06-2 от 24.12.2007, выполненным обществом с ограниченной ответственностью «Югорский экспертный центр» (л.д. 85-96 т.2). В пояснительной записке к корректировке сметной документации по замечаниям экспертизы № 399-06 от 27.11.2007 имеется ссылка на аннулирование ранее выданной сметной документации (л.д. 118 т.1), и такая документация в материалы дела  не представлена, в том числе при новом его рассмотрении.

 Поскольку утверждение проектно-сметной документации муниципальным заказчиком и согласование её с генеральным подрядчиком надлежащим образом не доказано,  в спорном контракте отсутствует условие о его предмете - конкретных видах работ, подлежащих выполнению, их объеме и других предъявляемых к ним требованиях, в связи с чем суд установил факт незаключенности муниципального контракта № 38/-06 от 27.07.2006.

Не соглашаясь с выводом суда первой инстанции о незаключённости муниципального контракта №38/-06 от 27.07.2006, МУ «УКС» в апелляционной жалобе указало, что у сторон не имелось спора по объёму выполненных работ, предмету контракта: истец приступил к исполнению муниципального контракта № 38/06 от 27.07.2006, обязательства по контракту сторонами исполнялись. Со ссылкой на пункт 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» МУ «УКС» считает, что отсутствие утверждённой в установленном порядке технической документации не является безусловным основанием для признания договора незаключённым.

Между тем, в постановлении Федерального арбитражного суда Западно - Сибирского округа от 29.03.2010 судом кассационной инстанции дано толкование нормы материального права - пункта 1 статьи 766 ГК РФ – о том, что  перечисленные в данной норме условия (в том числе об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы) являются   существенными  для государственного контракта, отсутствие которых влечет незаключенность сделки.  Суд кассационной инстанции установил несоответствие вывода судов первой и апелляционной инстанций о наличии проектно-сметной документации фактическим обстоятельствам, имеющимся  доказательствам в связи с отсутствием в деле сметной документации (ранее выданной и затем аннулированной), непредставлением ответчиком иных доказательств её наличия. Суд кассационной инстанции  обратил внимание на несоответствие   изначально планируемой общей площади объекта (18 300кв.м)  и общей площади объекта (26 973кв.м) в ПСД, в соответствии с которой производилось строительство, а также учёл пояснения истца о том, что проектно-сметная документация на объект получила положительное экспертное заключение только в конце 2007 года. В связи с чем вывод судов относительно заключенности  контракта №38/-06 от 27.07.2006 суд кассационной инстанции счёл не основанным на материалах дела.

Отменяя судебные акты и направляя дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, суд кассационной инстанции указал на необходимость в том числе дать оценку материалам дела  для разрешения вопроса о заключенности муниципального контракта и с учётом изложенного принять решение в соответствии с требованиями действующего законодательства.

В соответствии с частью 2 статьи 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Исходя из того, что в материалы дела при новом рассмотрении не были представлены доказательства наличия сметной документации, выданной генеральному подрядчику до начала производства работ по муниципальному контракту № 38/-06 от 27.07.2006, у суда первой инстанции не имелось оснований признавать указанный муниципальный контракт заключённым.

Поскольку сам по себе факт признания судом договора подряда незаключенным не освобождает