Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30.03.2011 по делу n А81-5385/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

от 05.06.2008 № 437 данное Министерство является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере, в том числе размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Согласно разъяснениям, данным Министерством экономического развития Российской Федерации в Письме от 10.12.2008 № Д05-5658, требование о наличии лицензии на соответствующие виды работ предъявляются к участнику размещения заказа (головному исполнителю заказа), но не к соисполнителям.

В письме Министерства экономического развития Российской Федерации от 12.08.2009 № Д05-4030 разъяснено, что участник размещения заказа в составе заявки на участие в торгах должен представить копию собственной лицензии, а не лицензии субподрядчика.

Таким образом, документацией об аукционе не ограничено право участника размещения заказа на привлечение к исполнению контракта соисполнителей. Возможные договорные отношения между участником и соисполнителей не выходят за рамки их двусторонних отношений и не влияют на права и обязанности заказчика и исполнителя в процессе исполнения контракта. При этом Федеральный закон № 94-ФЗ не предусматривает заключение контракта между заказчиком, исполнителем и соисполнителем.

В Письме от 10.12.2008 № Д05-5658 Министерством экономического развития Российской Федерации также даны разъяснения о том, что в случае если поставка оборудования предусматривает привлечение к исполнению государственного контракта соисполнителя на выполнение работ по монтажу и техническому обслуживанию оборудования, то в конкурсной документации на проведение открытого конкурса должна быть указана возможность привлечения соисполнителя. Таким образом, победитель открытого конкурса на поставку оборудования, с которым заключен государственный контракт, вправе привлечь к исполнению государственного контракта соисполнителя на выполнение работ по монтажу и техническому обслуживанию оборудования, если в конкурсной документации не было предусмотрено иное.

При этом государственный контракт будет заключаться с поставщиком (исполнителем, подрядчиком), подавшим заявку на участие в аукционе. Ответственность за действия таких соисполнителей перед заказчиком будет нести исполнитель.

Учитывая изложенное и принимая во внимание фактическое непредставление участником размещения заказа копии лицензии на техническое обслуживание медицинской техники, выданной непосредственно ему, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованном отклонении Единой комиссией по размещению государственных заказов для нужд ЯНАО заявки данного участника аукциона.

Таким образом, оснований для признании недействительным пункта 1 оспариваемого решения антимонопольного органа у суда первой инстанции не имелось, апелляционным судом не установлено, в связи с чем апелляционная жалоба Департамента здравоохранения удовлетворению не подлежит.

Согласно пункту 2 резолютивной части оспариваемого решения антимонопольный орган признал Департамент здравоохранения нарушившим требования части 2 статьи 34 Федерального закона № 94-ФЗ ввиду отсутствия в документации об аукционе требований к качеству, результатам, количеству необходимых работ, услуг предусмотренных Федеральным законом № 94-ФЗ, что признано судом первой инстанции незаконным.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган указывает на наличие в аукционной документации таких требований, относящихся к поставке медицинского оборудования, при этом требования к качеству, результатам (гарантии качества) монтажных и пусконаладочных работ, а также требования к качеству, количеству, результатам услуг по обучению персонала, в документации об аукционе отсутствует.

Суд апелляционной инстанции находит данную позицию УФАС по ЯНАО ошибочной и несоответствующей фактическим обстоятельствам дела, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 2 статьи 34 Федерального закона № 94-ФЗ документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара и прочие показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Между тем, документацией об аукционе (Потребность т. 1 л.д.67-69 (техническое задание), Информационная карта т. 1 л.д.64-66, проект Государственного контракта т.1 л.д.70-75) предусмотрены требования к качеству, результатам, количеству необходимых работ. Таким образом, вывод антимонопольного органа о том, что аукционная документация не соответствует требованиям, предусмотренным частью 2 статьи 34 Федерального закона № 94-ФЗ опровергается материалами дела.

Более того, предметом аукциона является поставка медицинского оборудования с выполнением монтажных, пусконаладочных работ и инструктажем персонала по работе на оборудовании. Государственным контрактом установлены требования к качеству, результатам, количеству необходимых монтажных, пуско-наладочных работ. Инструктаж подразумевает ознакомление по управлению оборудованием в соответствии с инструкцией эксплуатации данного оборудования, который следует после проведения монтажных и пусконаладочных работ и предшествует непосредственному началу работы на данном оборудовании. Соответственно, монтажные, пуско-наладочные работы и инструктаж персонала по работе с поставленным оборудованием являются взаимосвязанными действиями. При этом, инструктаж не сопровождается присвоением какой-либо квалификации и выдачей сертификатов, в связи с чем необходимость указания в аукционной документацией часов проведения инструктажа и иной подобной информации отсутствует.

Из оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что  на основании пункта 3 его резолютивной части Департаменту государственного заказа и торговли Ямало-Ненецкого автономного округа и Департаменту здравоохранения выдано предписание о разделении предмета аукциона с действующим законодательством о размещении заказов и с учтем замечаний Комиссии по контролю в сфере размещения заказов на территории ЯНАО, что признано судом первой инстанции незаконным.

Суд апелляционной инстанции поддерживает позицию суда первой инстанции, при этом отклоняет доводы антимонопольного органа, исходя из следующего.

Согласно статье 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 153-ФЗ «О защите конкуренции», нарушение правил проведения торгов, установленных названной статьей, которое привело или могло привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, является основанием для признания судом соответствующих торгов и заключенных по результатам таких торгов сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа.

В соответствии с положениями части 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 153-ФЗ «О защите конкуренции», при проведении торгов запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

Как указано выше, предметом открытого аукциона являлось поставка медицинского оборудования, выполнение монтажных, пусконаладочных работ, инструктаж персонала по работе на оборудовании.

Таким образом, в рассматриваемом случае поставка медицинского оборудования включает в себя не только непосредственно монтажные работы, но и как неразрывно связанные с ними пусконаладочные испытания, с последующим инструктажем персонала по эксплуатации данного оборудования, следовательно, предмет аукциона - поставка, выполнение работ и оказание услуг связаны между собой как функционально, так и технологически.

Условие проекта государственного контракта в соответствии, с которым победитель аукциона обязан произвести монтаж и пуско-наладку медицинского оборудования функционально связанно с предметом аукциона (поставка медицинского оборудования). Данное условие проекта государственного контракта, несмотря на совмещение как лицензируемых так и нелицензируемых видов деятельности, имеет своей целью оптимизировать соотношение прав субъектов и экономической целесообразности расходов, связанных с проведением аукциона, что соответствует целям Федерального закона № 94-ФЗ (статья 1), и не свидетельствует об ограничении конкуренции потенциальных участников размещения заказа к участию в аукционе.

При изложенных обстоятельствах пункт 3 оспариваемого решения антимонопольного органа обосновано был признан судом первой инстанции недействительным.

В соответствии со статьей 41 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» на основании решения Комиссия выдает предписание. Предписание оформляется в виде отдельного документа для каждого лица, которому надлежит осуществить определенные решением действия в установленный предписанием срок, подписывается председателем комиссии и членами комиссии, присутствующими на заседании комиссии.

В соответствии с пунктом 3.4.2 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.12.2007 №447 решение по делу, принятое комиссией (далее - решение), подлежит оглашению по окончании рассмотрения дела.

Согласно пункту 3.44 Регламента по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу. Предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства изготавливается одновременно с решением.

Таким образом, предписание № 04-01/192-2010 от 20.10.2010, выданное на основании пункта 3 решения № 04-01/192-2010 от 20.10.2010, также подлежит признанию незаконным в части разделения предмета аукциона, поскольку возлагает на Департамент здравоохранения незаконную обязанность по устранению нарушения, которое фактически допущено не было.

Учитывая изложенное и принимая во внимание отсутствие доказательств, свидетельствующих о нарушении Департаментом здравоохранения антимонопольного законодательства в частности части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», пункт 4 резолютивной части оспариваемого решения обоснованно был признан судом первой инстанции недействительным.

Более того, основанием для возбуждения и рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства являются:

- поступающие из государственных органов, органов местного самоуправления материалы, указывающие на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства;

- поступающие от юридических и физических лиц заявления, указывающие на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства; - сообщение средства массовой информации, указывающее на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства;

- обнаружение ФАС России, его территориальным органом, в том числе в результате проводимых ими проверок, признаков    нарушения антимонопольного законодательства (п. 3.1 Административного регламента).

Пунктом 3.21 Административного регламента предусмотрено, что при рассмотрении заявления, материалов и изучении сведений и документов антимонопольный орган: определяет, относится ли к компетенции федерального антимонопольного органа (территориального органа) данное дело; устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет норму антимонопольного законодательства, которая подлежит применению; определяет достаточность материалов для возбуждения дела; определяет круг лиц, подлежащих привлечению к участию в деле; решает иные вопросы, необходимые для правильного и всестороннего рассмотрения дела.

Решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства принимается при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства (пункт 3.29 Административного регламента).

В рассматриваемом случае антимонопольным органом были выявлены нарушения Федерального закона № 94-ФЗ и в нарушение норм указанных регламентов УФАС по ЯНАО было принято решение о возбуждении дела по признакам нарушения части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», что не может быть признано обоснованным.

Таким образом, при вынесении решения судом первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи. Выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела. Нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено, в связи с чем оснований для отменны решения суда первой инстанции и удовлетворении апелляционных жалоб не имеется.

На основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации антимонопольный орган и Департамент здравоохранения от уплаты государственной пошлины освобождены, в связи с чем судебные расходы по апелляционным жалобам по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации распределению не подлежат.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 29.12.2010 по делу № А81-5385/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.Н. Киричёк

Судьи

Н.Е. Иванова

Е.П. Кливер