Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 03.04.2011 по делу n А81-5284/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

поручение от 01.02.2008 №63 на сумму 2 300 000 руб.;

-   счет-фактура ООО «СтройИнтерСервис» от 28.12.2007 №227;

- акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.03.2008 об отсутствии задолженности между ООО «ЯСЭМ» и ООО «СтройИнтерСервис»;

20.03.2008 ООО «ЯСЭМ» заключило договор с ООО «СтройИнтерСервис» №01/08 от 20.03.2008г., согласно условиям которого субподрядчик ООО «СтройИнтерСервис» принимает на себя обязательство выполнить работы по строительству объекта: ПС-35/6кВ, (ВЛ-35кВ БКНС ДНС-2) на Северо-Кочевском и Тевлинско-Русскинском месторождениях «Когалымнефтегаз», (по промораживанию трассы ВЛ, по монтажу опор, провода, трансформаторов и маслоприемника, с вертикальной планировкой).

С целью подтверждения факта выполнения условий вышеуказанного договора Обществом в ходе проведения выездной налоговой проверки были представлены следующие документы:

-   акт о приемке выполненных работ от 31.03.2008 №1 на сумму 2 033 898,31 руб. - монтаж ОРУ 35кВ, трансформаторов, КРУН 6 кВ и ОПУ;

-   акт о приемке выполненных работ от апреля 2008 №3/4 на сумму 1016949,15 руб. -монтаж трансформаторов, КРУН 6 кВ и ОПУ;

-   акт о приемке выполненных работ от 30.04.2008 №5/6 на сумму 1822941 руб. - монтаж трансформаторов, выключателей, схем, защиты от замыкания, установка защиты от замыканий, установка устройства, резервирования, отказа выключателя, ТАПВ;

-   счета-фактуры от 22.04.2008 №54, от 29.04.2008 №250, от 22.04.2008 №283, от 30.04.2008 №327;

-   акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 30.06.2008 об отсутствии задолженности между ООО «ЯСЭМ» и ООО «СтройИнтерСервис».

Все вышеуказанные первичные документы со стороны ООО «СтройИнтерСервис» подписаны генеральным директором ООО «СтройИнтерСервис» Перфильевым СВ.

В целях подтверждения взаимоотношений заявителя с ООО «СтройИнтерСервис» проведены мероприятия налогового контроля.

Согласно сведениям, полученным из ИФНС России по г. Тюмени № 2, ООО «СтройИнтерСервис» снято с налогового учета 18.08.2008 в связи с ликвидацией по решению учредителей; в период 2007-2008гг. организация находилась на общей системе налогообложения, среднесписочная численность работников организации за 2007г. - 1 человек, за 6 месяцев 2008 - 0 человек, имущества и транспортных средств у ООО «СтройИнтерСервис» нет.

Оценив содержания ответа УНП ГУВД по Тюменской области, объяснений граждан: Кожина Г.И. от 01.10.2008, Пономаревой A.M. от 29.07.2008, Перфильева В.В. от 12.11.2008 и Перфильевой Л.Б. от 07.10.2008, налоговый орган пришел к выводу, что директор ООО «СтройИнтерСервис» Перфильев Сергей Васильевич никогда не являлся директором и бухгалтером данной организации, фирму не учреждал.

Согласно полученного налоговым органом ответа ТПП «Когалымнефтегаз» №15-16/230 от 05.04.2010 заявок на пропуска для работников и автотранспорта от ООО «СтройИнтерСервис» не поступало, в списках подаваемых ООО «Ямалстройэнергомонтаж» для оформления пропуска значится только техника,   принадлежащая ООО «ЯСЭМ», либо арендуемая техника у Кудряшова В.Г.

Кроме того, в ходе выездной налоговой проверки были проведены опросы работников Общества с ограниченной ответственностью «Ямалстройэнергомонтаж»: Галеев В.Г., Цынаев У.Л., Высоцкий В.Д., Незвецкий А.А., Гавадзюк И.В., Салихов Ф.Г., Зеленков Э.Г., Ахтямов Н.А., Чувичкин Н.В., Моисеев С.Э., Степанов  А.С., Имамутдинов P.P., Овчинников   Н.С., Гурюк П.Н., Степанов Д.А., Тряпышко В.И., Асылбаев Т.Н., Денисов С.А., Ишемгулов P.M., Казыев P.M., Садовский А.И., Жалалетдинов В.Ф., Кудрявцев Ю.Х., Хнычев В.В., Спиглазов А.Г., Белец Н.Н., Гиро С.Д., Алекса М.Н., Вололовцев П.И., Назмутдинов Р.Ш., Петров М.В., Иванов В.Д., которые пояснили, что фактически все работы были выполнены работниками ООО «Ямалстройэнергомонтаж» в период с 01.12.2007г. по 30.06.2008г., а именно отраженные:

-   в акте о приемке выполненных работ №1 от 31.03.2008г. на сумму 2 033 898,31 руб., монтаж ОРУ 35кВ, монтаж трансформаторов, монтаж КРУН 6кВ и ОПУ - работы выполнялись работниками и техникой ООО «ЯСЭМ», материальные расходы в адрес ООО «СтройИнтерСервис» не выставлялись;

-   в акте о приемке выполненных работ №3/4 от апреля 2008 года на сумму 1016 949,15 руб., монтаж трансформаторов, монтаж КРУН 6кВ и ОПУ - работы выполнялись работниками и техникой ООО «ЯСЭМ», материальные расходы в адрес ООО «СтройИнтерСервис» не производились;

-   в акте о приемке выполненных работ №5/6 от 30.04.2008г. на сумму 1 822 941 руб. монтаж трансформаторов, выключателей, монтаж схем, защиты от замыкания, установка защиты от замыканий, установка устройства резервирования отказа выключателя, ТАИВ - работы выполнялись работниками и техникой ООО «ЯСЭМ», материальные расходы в адрес ООО «СтройИнтерСервис» не производились.

Также при проведении выездной налоговой проверки было установлено, что данные лица работали в ООО «ЯСЭМ» и ООО «Нефтегазстрой» (ООО «Нефтегазстрой» -подрядчик ООО «ЯСЭМ» оказание услуг по забивке свай, за что получали заработную плату в размере от 20000 до 40000 рублей, и которые указали, что совместно с ними на данных месторождениях сотрудники ООО «СтройИнтерСервис» не работали, о данной организации ничего не слышали.

По убеждению ИФНС России по г. Ноябрьску Ямало-Ненецкого автономного округа, информация, полученная при проведении мер налогового контроля (оперативно-розыскных мероприятий) свидетельствует о том, что услуги, указанные в документах, не содержат достоверной информации об участниках и условиях хозяйственных операций.

В связи с чем, по мнению налогового органа, расходы, понесенные ООО «ЯСЭМ» по сделкам с контрагентом ООО «СтройИнтерСервис» в 2007-2008 г.г. на приобретение работ не обоснованны (не оправданны) и документально не подтверждены, поскольку:

1) выполнение работ, предъявленных ООО «СтройИнтерСервис», в ходе выездной налоговой проверки, опровергнуто (доказан факт осуществления работ работниками ООО «ЯСЭМ»);

2) первичные документы содержат недостоверную информацию об участниках и условиях хозяйственных операций;

3) невозможность выполнения работ ООО «СтройИнтерСервис» на объектах ТПП «Когалымнефтегаз», ввиду отсутствия у ООО «СтройИнтерСервис» пропусков на проезд работникам ООО «СтройИнтерСервис»;

4) в ходе проверки подтверждено, что указанные работы выполнены работниками ООО «ЯСЭМ», которые состоят в штате организации, с которыми заключены трудовые договоры; за выполненные работы по трудовым договорам ООО «ЯСЭМ» в 2007-2008 году несло расходы на оплату труда;

5) документы, предъявленные ООО «СтройИнтерСервис», подписаны неуполномоченным лицом.

Суд апелляционной инстанции полагает, что в соответствии с вышеперечисленными положениями глав 21 и 25 Налогового кодекса Российской Федерации и установленных инспекцией в ходе проверки обстоятельств, для правильного разрешения дела необходимо установить:

- подтверждение либо не подтверждение налогоплательщиком своего права на уменьшение налоговой базы вычет путем представления полного пакета документов;

- наличие либо отсутствие в данных документах недостоверных сведений, неточностей и противоречивостей;

- реальность либо нереальность хозяйственных операций, по которым произведено налогообложение;

Обязанность по доказыванию правомерности применения вычетов по налогу на добавленную стоимость и расходов по налогу на прибыль законодателем возложена на налогоплательщика. Однако это не освобождает налоговые органы от обязанности по доказыванию как наличия недостоверных сведений в представленных налогоплательщиком первичных документах, так и направленности действий налогоплательщика на необоснованное получение налоговой выгоды при осуществлении соответствующих хозяйственных операций.

Как следует из материалов дела, налогоплательщиком, в качестве документального подтверждения обоснованности включения расходов по налогу на прибыль и применения налоговых вычетов по НДС, в налоговый орган были представлены соответствующие счета-фактуры, платежные документы, договоры, акты приема выполненных работ. Выполненные работы приняты к учета и отражены в бухгалтерских документах общества.

Данное обстоятельство налоговым органом не оспаривается.

Таким образом, налогоплательщик имеет все предусмотренные законодательством документы, являющиеся основанием для предоставления налогового вычета и учета расходов в составе налоговой базы по налогу на прибыль.

Как уже было указано, налоговый орган считает, что представленные обществом документы имеют недостоверные сведения и не могут подтверждать расходы по налогу на прибыль и наличие права на вычет по НДС.

А именно, согласно учредительным документам директором ООО «СтройИнтерСервис» числится Перфильев С.В. Согласно объяснениям Перфильева С.В., Перфильевой В.В., Перфильевой Л.Б., Пономаревой А.М., Кожина Г.И., а также протоколам допроса свидетелей Пономаревой А.М., Кожина, Г.И., Перфильева С.В., допрошенных в рамках уголовного дела в отношении директора общества Кудряшова А.В., Перфильев первичные документы (договоры субподряда, счета-фактуры, акты и справки о приемке и стоимости выполненных работ, платежные поручения) не подписывал.

Между тем, объяснения Перфильева С.В., Перфильевой В.В., Перфильевой Л.Б., Пономаревой А.М., Кожина Г.И. являются недопустимым доказательством по делу.

Согласно статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В силу статей 90, 99 Налогового кодекса Российской Федерации свидетельские показания в рамках проведения мероприятий налогового контроля отбираются должностными лицами налоговых органов, о чем составляется протокол по установленной форме. Должностные лица налоговых органов предупреждают свидетелей об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний.

Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определениях от 04.02.99 № 18-О и от 24.11.2005 № 448-О, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем, то есть так, как это предписывается статьями 49 (часть 1) и 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации.

Судом первой инстанции установлено, материалами дела подтверждается и налоговыми органами не оспаривается, что такие мероприятия налогового контроля, как допрос свидетелей (статья 90 НК РФ) по правилам, установленным главой 14 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговым органом не осуществлялись.

Инспекция не вызывала опрошенных физических лиц для дачи показаний и оформления их показаний в порядке, установленном статьей 90 НК РФ. Требование пункта 5 статьи 90 НК РФ, предусматривающего предупреждение свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний с отметкой об этом в протоколе, в представленных налоговому органу объяснениях физических лиц не выполнено.

В апелляционной жалобе ИФНС России по г. Ноябрьску Ямало-Ненецкого автономного округа и в апелляционной жалобе УФНС России по Ямало-Ненецкому автономному округу  указывают, что объяснения являются надлежащим доказательством, так как в соответствии с законом были отобраны сотрудником милиции,  у которого есть полномочия получать соответствующие объяснения.

Апелляционный суд соглашается с позицией о наличии у сотрудников милиции прав получать объяснения. Однако, указанные объяснения не могут расцениваться судом в качестве показаний свидетелей по данному делу, так как в нарушение пункта 5 статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации перед получением указанных объяснений граждане не были предупреждены должностным лицом налогового органа об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, а также указанные граждане не вызывались налоговым органом для допроса в качестве свидетелей согласно статье 31 Налогового кодекса Российской Федерации.

В связи с этим суд не принимает в качестве допустимых доказательств представленные инспекцией в материалы дела полученные органами внутренних дел объяснения указанных лиц, которые не были закреплены надлежащим процессуальным путем.

Учитывая, что граждане, на объяснения которых ссылается налоговый орган, не являлись свидетелями в арбитражном процессе согласно статье 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, доводы налогового органа о недобросовестности общества со ссылкой на вышеуказанные объяснения правомерно были признаны арбитражным судом первой инстанции недоказанными.

Что касается протоколов допроса свидетелей Пономаревой А.М., Кожина, Г.И., Перфильева С.В., допрошенных в рамках уголовного дела в отношении директора общества Кудряшова А.В. (л.л.22-30 т.5), то указанные в них сведения не подтверждают позицию инспекции о подписании первичных документов неуполномоченным лицом.

Так, Пономарева А.М. пояснила обстоятельства создания и продажи ООО «СтройИнтерСервис»; Кожин Г.И. – обстоятельства покупки и ликвидации данной организации. При этом, каждый из названных свидетелей указал на Перфильева С.В. как на лицо, являвшееся стороной в сделках по купле-продаже долей в уставном капитале ООО «СтройИнтерСервис».

Протокол допроса Перфильева С.В. (л. 29-30 т.5) не содержит текста объяснений данного лица, в связи с чем установить содержание указанной им информации не представляется возможности.

Кроме того, одних лишь опросов лица, которое указано в учредительных документах в качестве участника организации, а также лиц, которым известен участник ООО «СтройИнтерСервис», не достаточно для заключения вывода о подписании первичных учетных документов неуполномоченным лицом, так как данные лица могут в силу своей заинтересованности дать показания не соответствующие действительности с целью избежания ответственности за руководство юридическим лицом, не отчитывающимся перед налоговыми органами за произведенные хозяйственные операции.

Таким образом, налоговому органу для обоснования подписания документов неуполномоченным лицом следовало представить экспертное заключение, в котором был бы однозначно установлен данный факт (статья 95 Налогового кодекса Российской Федерации).

Такого экспертного заключения в материалы дела представлено не было.

Следовательно, доказательства, представленные налоговым органом, не подтверждают обстоятельства несоответствия представленных налогоплательщиком в обоснование права расходы по налогу на прибыль и на вычет по налогу на добавленную стоимость документов.

Неподтвержденность позиции налогового органа, исходя из презумпции добросовестности налогоплательщиков, свидетельствует о