Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 04.04.2011 по делу n А75-8569/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

- объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот;

взаимозаменяемые товары - товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях);

товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром,  или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Согласно пункту 13 Порядка определение продуктовых границ товарного рынка), включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор покупателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

В соответствии с пунктом 14 Порядка предварительное определение товара может быть проведено на основе:

а) условий договора, предметом которого является рассматриваемый товар;

б) решений о предоставлении лицензий; документов, подтверждающих наличие лицензии;

в) нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность;

г) бщероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности;

д) товарных словарей или справочников товароведов;

е) заключений специалистов, имеющих специальные знания в соответствующей сфере;

ж) иного способа, позволяющего однозначно определить товар.

Как было установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, из Аналитического отчета по анализу конкурентной среды на рынке по предоставлению широкополосного доступа к сети Интернет на территории Ханты-Мансийского автономного округа – Югры, продуктовые границы определены как услуга широкополосного доступа к сети Интернет.

Управлением ФАС РФ в ходе проведения анализа было выделены несколько способов предоставления доступа к сети Интернет: Dial-Up; DSL (Digital Subscriber Line); доступ к Интернету по выделенным линиям (аналоговым и цифровым); доступ к Интернету с использованием каналов кабельной телевизионной сети; доступ к Интернету по выделенным линиям Home PNA (телефонным линиям) и доступ через бытовую электрическую сеть напряжением 220 вольт (HomePlug); беспроводные технологии последней мили (WiMAX, RadioEthernet; Мобильный GPRS).

Далее, Управлением ФАС РФ произведено разделение рынка доступа к сети Интернет на два сегмента: с организацией коммутируемого доступа и с организацией широкополосного доступа. В свою очередь, услуги доступа к сети Интернет по широкополосному доступу сегментированы также на две части: с организацией по проводному доступу и с организацией по беспроводному доступу с использованием сетей сотовой связи.

В зависимости от типа технологии передачи данных в составе широкополосного доступа выделены технологии: ADSL, Ethernet, Wi-Fi, GPRS и др. При этом антимонопольным органом сделан вывод, что такие технологии широкополосного доступа к сети Интернет как ADSL, Ethernet, Wi-Fi, не взаимозаменяемы с технологиями GPRS-Internet и GPRS-WAP по потребительским свойствам (местонахождение абонента, необходимость наличия стационарного оборудования, скорость передачи данных) и цене.

Общество включено в Реестр на товарном рынке деятельности по оказанию услуги широкополосного доступа к сети Интернет, к которому Управлением ФАС РФ отнесены услуги по предоставлению доступа к сети Интернет по технологиям ADSL, Ethernet, Wi-Fi, WiMAX, GPRS и др. Вместе с тем, как следует из материалов дела и установлено в судебном заседании, антимонопольный орган проводил анализ и оценку рынка услуг предоставления доступа к сети Интернет по технологии xDSL.

Апелляционная коллегия находит, что УФАС неверно определил продуктовые границы товарного рынка как «услугу широкополосного доступа к сети Интернет».

Так, понятие услуги связи дается в п. 32 ст. 2 Федерального закона «О связи» от 07.07.2003 № 126-ФЗ, согласно которому: услуга связи - деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений.

Классификации услуг связи в зависимости от технологии ее оказания законодатель не приводит.

Как уже было отмечено выше, общество включено в Реестр на товарном рынке деятельности по оказанию услуги широкополосного доступа к сети Интернет, к которому УФАС отнесены услуги по предоставлению доступа к сети Интернет по технологиям ADSL, Ethernet, Wi-Fi, Wi-MAX, GPRS и др. Вместе с тем УФАС проводил анализ и оценку рынка услуг предоставления доступа к сети Интернет только по технологии xDSL. Данный факт правомерно установлен судом первой инстанции и подтверждается материалами дела.

Между тем апелляционная коллегия находит, что телематические услуги связи, оказываемые по разным технологиям, являются взаимозаменяемыми, поскольку абоненты в итоге получают одно и то же - услуги связи. Следовательно, продуктовыми границами рынка должны быть определены услуги связи независимо от технологий их оказания.

2. Согласно Аналитическому отчету географические границы товарного рынка определены как административные границы Ханты-Мансийского автономного округа – Югры.

Пунктом 4 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» предусмотрено, что под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической    или    иной    возможности    либо целесообразности  приобретатель    может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность  отсутствует за ее пределами.

В силу п. 23 Порядка процедура определения границ территории, на которой покупатель (покупатели) приобретает или имеет экономическую возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами (далее - определение географических границ товарного рынка), включает:

- предварительное определение географических границ товарного рынка;

- выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями);

-  определение   территорий,   входящих   в    географические    границы   рассматриваемого товарного рынка.

Как указано в п. 25 Порядка, товарный рынок может охватывать территорию Российской Федерации или выходить за ее пределы (федеральный рынок), охватывать территорию нескольких субъектов Российской Федерации (межрегиональный рынок), не выходить за границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок), не выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок).

Из материалов дела усматривается, что аналитический отчет, так же как и оспариваемое решение не содержат сведений о проведенном исследовании, в них лишь констатируется, что исследуемый рынок является региональным, поскольку не выходит за границы субъекта Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 5 Порядка при определении продуктовых границ товарного рынка и географических границ товарного рынка используется один из следующих методов:

а)  метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем    (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей;

б) метод, основанный на результатах наблюдений за товарными рынками и экономико-статистических расчетов;

в)  метод,   основанный   на экспертных оценках  характеристик товаров   и   особенностей потребления товаров;

г) метод, основанный на сведениях о товарных рынках, конкурентах и   формировании ценовой политики, представляемых продавцами данного товара.

Основным методом определения продуктовых (географических) границ товарного рынка является метод, предусмотренный подпунктом «а» настоящего пункта. Иные методы используются в случаях недостаточности информации, необходимой для определения продуктовых (географических) границ товарного рынка данным методом.

Из аналитического отчета следует, что источниками исходной информации для определения параметров розничного рынка антимонопольным органом использованы статистические данные, предоставленные Территориальным органом Федеральной службы государственной статистики, данные хозяйствующих субъектов, предоставляющих услуги связи на территории округа, а также информация, полученная от Управления Россвязькомнадзора РФ.

Иными словами, при составлении аналитического отчета Управлением ФАС РФ использовало метод, основанный на анализе и оценке статистических данных (подпункт «б»), а также метод, указанный в подпункте «г», основанный на сведениях о товарных рынках, конкурентах и формировании ценовой политики, предоставляемых продавцами данного товара.

При этом в нарушение пункта 5 Порядка в анализе не указаны основания, по которым при определении продуктовых и географических границ рынка не применен основной метод, предусмотренный в подпункте «а», и основания невозможности его использования.

Довод апелляционной жалобы о том, что применить основной метод установления продуктовых и географических границ товарного рынка путем выборочного опроса покупателей не представляется возможным ввиду большой протяженности ХМАО и большого   количества покупателей, апелляционный суд находит не основанным на законе, поскольку иные методы используются в случаях недостаточности информации, необходимой для определения продуктовых (географических) границ товарного рынка данным методом.

Между тем из аналитического отчета не усматривается, что УФАС пыталось применить основной метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей.

3. В соответствии с пунктом 31 Порядка в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, постоянно продающие (производящие) в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала.

Как следует из материалов дела, состав хозяйствующих субъектов и их доля на товарном рынке определены Управлением ФАС РФ на основании информации, полученной от Управления Россвязькомнадзора РФ, согласно которой на территории Ханты-Мансийского автономного округа – Югры действуют 23 оператора связи, предоставляющих «широкополосный» доступ к сети Интернет.

При рассмотрении дела по существу, суд первой инстанции установил, что некоторые из хозяйствующих субъектов, прямо поименованные среди 23-х операторов в письме Роскомнадзора по ХМАО -Югре № 86-04/1193 от 30.03.2010 как лица, оказывающие услуги широкополосного доступа к сети интернет, не включены в анализ рынка и отсутствуют в Аналитическом отчете, а доли многих субъектов отражены некорректно и не соответствуют цифрам, представленным самими хозяйствующими субъектами.

Учитывая названные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что определение антимонопольным органом доли хозяйствующего субъекта на рынке не может быть признано достоверным.

При этом, доводы подателя жалобы о том, что УФАС при проведении анализа использовались данные, предоставленные самими хозяйствующими субъектами, которые расходятся с данными, предоставленными Роскомнадзором по ХМАО-Югре, не могут быть приняты апелляционным судом, поскольку не опровергают выводов суда первой инстанции о невключении в анализ рынка ряда организаций и отражении в  Аналитическом отчете доли многих субъектов искаженных сведений, представленных самими хозяйствующими субъектами.

Вышеназванные обстоятельства по убеждению апелляционного суда повлекли неверное определение УФАС состава хозяйствующих субъектов, действующих на исследуемом рынке, а также их долей.

При названных обстоятельствах апелляционная коллегия находит правомерным вывод суда первой инстанции о том, что Аналитический отчет, послуживший основанием для принятия оспариваемых ненормативных правовых актов, не соответствует требованиям Порядка и, следовательно, изложенные в нем сведения не могли быть использованы антимонопольным органом при включении Общества в реестр.

Выводы суда первой инстанции законны и обоснованны, решение суда первой инстанции принято без каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, основания для отмены отсутствуют.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 29.12.2010 по делу № А75-8569/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Золотова

Судьи

О.А. Сидоренко

Н.А. Шиндлер