Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20.04.2011 по делу n А81-2524/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

21 апреля 2011 года

                                        Дело №   А81-2524/2010

Резолютивная часть постановления объявлена  19 апреля 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  21 апреля 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Кудриной Е.Н.,

судей  Гладышевой Е.В., Семеновой Т.П.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем судебного заседания Прилипко Т.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1699/2011) общества с ограниченной ответственностью «УралСеверПроект» на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 28 декабря 2010 года по делу № А81-2524/2010 (судья Корнелюк Е.С.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью «УралСеверПроект» (ИНН 7453142694, ОГРН 1057424516126) к Муниципальному учреждению «Дирекция муниципального заказа» (ИНН 8905027532, ОГРН 1028900704953) о расторжении муниципального контракта от 25.01.2007 № 11пр/07 и взыскании убытков в размере 3 345 459 рублей,

при участии в судебном заседании представителей: 

от ООО «УралСеверПроект» - представитель не явился, лицо о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

от МУ «Дирекция муниципального заказа» – Фетисова С.В. по доверенности № 03/11 от 11.01.2011, действительной по 31.12.2011 (личность удостоверена паспортом гражданина РФ),

установил:

общество с ограниченной ответственностью «УралСеверПроект» (далее по тексту – ООО «УСП», истец) обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с исковым заявлением к Муниципальному учреждению «Дирекция муниципального заказа» (далее по тексту – МУ «ДМЗ», ответчик) о расторжении муниципального контракта от 25.01.2007 № 11пр/07 и взыскании убытков, причиненных прекращением контракта, в размере стоимости выполненного, сданного и не оплаченного этапа работ по созданию проектной документации в сумме 3 345 459 рублей.

Исковые требования обоснованы ненадлежащим исполнением ответчиком своих обязательств по контракту, выраженных в бездействии по факту проведения государственной экспертизы проектной документации переданной истцом. По мнению ООО «УСП», данный факт является для истца препятствием для дальнейшего исполнения контракта.

В ходе производства по делу истцом заявлялось ходатайство об изменении основания исковых требований, в удовлетворении которого, определением от 12.11.2010  по делу № А81-2524/2010 Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа отказал, мотивировав свой отказ тем, что истец изменил не только основание иска, но и его предмет, что в силу статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту – АПК РФ) недопустимо.

В заседании суда первой инстанции от истца в порядке части 2 статьи 49 АПК РФ поступило письменное ходатайство об отказе от исковых требований в части расторжения муниципального контракта от 25.01.2007 № 11пр/07.

Арбитражный суд первой инстанции, руководствуясь пунктом 4 части 1 статьи 150 АПК РФ, заявленное ООО «УСП» ходатайство удовлетворил, производство по делу А81-2524/2010  в указанной части прекратил.

Решением от 28.12.2010 по делу № А81-2524/2010 Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа в удовлетворении исковых требований ООО «УСП» отказал, мотивировав его тем, что истцом не предоставлены достаточные доказательства наличия условий для привлечения ответчика к ответственности в виде возмещения убытков.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «УСП» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 28.12.2010 по делу № А81-2524/2010 и принять по делу новый судебный акт о признании установленным факт передачи истцу предусмотренной контрактом проектно-сметной документации, выполненной надлежащим образом, на сумму 3 345 459 рублей, подтвержденный копией акта сдачи приемки на выполнение проектных работ от 07.07.2009; о взыскании 3 345 459 рублей на основании пункта 4.3 муниципального контракта от 25.01.2007 № 11пр/07 как часть цены контракта за выполненный и сданный заказчику этап работ – изготовление проектной документации.

По мнению истца, арбитражным судом первой инстанции не правильно применены нормы материального и процессуального права, сделаны выводы, не соответствующие фактическим обстоятельствам дела.

ООО «УСП» указывает, что суд первой инстанции неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства об изменении основания исковых требований, ссылаясь на одновременное изменение как предмета иска, так и его основания, поскольку первоначальным основанием искового заявления выступало право истца требовать возмещения убытков, вызванных прекращением муниципального контракта от 25.01.2007 № 11пр/07, измененным основанием – право истца требовать на основании пункта 4.3 муниципального контракта от 25.01.2007 № 11пр/07 части цены контракта за выполненный и сданный заказчику этап работ.

В обоснование апелляционной жалобы истец ссылается на предоставленную в качестве доказательства передачи ООО «УСП» предусмотренной муниципальным контрактом от 25.01.2007 № 11пр/07 проектно-сметной документации копию акта сдачи приемки на выполнение проектных работ от 07.07.2009 на сумму 3 345 459 рублей.

МУ «ДМЗ» в письменном отзыве на апелляционную жалобу истца указало на несогласие с доводами апелляционной жалобы, просило оставить решение в обжалуемой части без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Ответчик ссылается на то, что в просительной части апелляционной жалобы истец указал новое требование.

МУ «ДМЗ» указывает, что копия акта не является доказательством передачи комплектной и качественной проектной документации, поскольку переданные части означенной документации неоднократно направлялись с замечаниями истцу на доработку.

11.04.2011 в канцелярию Восьмого арбитражного апелляционного суда от ООО «УСП» поступило письменное ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, а именно:

- копию письма ООО «УСП» № 22 от 09.02.2011, направленного в адрес ГУ Ямало-Ненецкого автономного округа Управление государственной экспертизы проектной документации на 1 л.;

- копию сопроводительного письма МУ «ДМЗ» № 2703 от 15.09.2009, направленного в адрес ГУ Ямало-Ненецкого автономного округа Управление государственной экспертизы проектной документации на 1 л.;

- копию накладной № 36 от 14.09.2009 на передачу проектно-сметной документации от МУ «ДМЗ» в адрес ГУ Ямало-Ненецкого автономного округа Управление государственной экспертизы проектной документации на 2 л.

В качестве обоснования невозможности предоставления указанных документов в заседание суда первой инстанции ООО «УСП» в ходатайстве указало на их отсутствие у истца на момент объявления резолютивной части обжалуемого решения.

ООО «УСП», надлежащим образом извещенное о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явилось.

Суд апелляционной инстанции, заслушав мнение представителя МУ «ДМЗ», пришел к выводу о возможности рассмотрения апелляционной жалобы на основании статей 156, 163, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту – АПК РФ) без участия истца.

Представитель МУ «ДМЗ» в заседании суда апелляционной инстанции поддержала доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, против удовлетворения заявленного истцом ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных документов возражала.

В соответствии с пунктом 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» (далее по тексту – Постановление Пленума Высшего ВАС РФ от 28.05.2009 № 36)  поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

В связи с тем, что ООО «УСП» в нарушение требований пункта 2 статьи 268 АПК РФ не обосновало невозможность представления означенных писем в суд первой инстанции (материалы дела не содержат ни ходатайства истца об отложении судебного заседания суда первой инстанции в связи с необходимостью предоставления указанных документов, ни запроса в адрес ГУ Ямало-Ненецкого автономного округа Управление государственной экспертизы проектной документации о предоставлении указанных документов до вынесения обжалуемого решения), указанные выше документы судом апелляционной инстанции в качестве доказательств не принимается. Так как ходатайство от 11.04.2011 и приложенные к нему документы поступили через канцелярию Восьмого арбитражного апелляционного суда и сдержат входящий номер, они остаются в материалах дела, но в силу изложенного правовой оценке не подлежат.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», согласно которому,  если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Возражений от лиц, участвующих в деле, против проверки  решения суда  в части, не поступило. 

Поэтому в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом вышеуказанных разъяснений обжалуемое решение проверено лишь в части отказа в удовлетворении иска в пределах доводов апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, 25.01.2007 между МУ «ДМЗ» (заказчик) и ООО «УСП» (исполнитель) был заключен муниципальный контракт № 11пр/07, по условиям которого исполнитель обязался по заданию и за счет заказчика выполнить проектно-изыскательные работы, в том числе инженерно-геологические и инженерно-геодезические изыскания, с разработкой соответствующей проектно-сметной документации – рабочего проекта на строительство объекта «Спортивный комплекс в Общественном центре 3 жилого района в г. Ноябрьске», в соответствии с заданием на проектирование, а также выполнить экспертное сопровождение – получить положительное заключение в органах государственной вневедомственной экспертизы ЯНАО и экологической экспертизы ЯНАО, подтверждение пригодности вышеуказанной документации экспертными (надзорными) органами МО г. Ноябрьск (Госпожнадзор, Роспотребнадзор, АНО «Ямалэнергонадзорсервис») для производства работ, а заказчик в свою очередь обязался принять и оплатить надлежаще выполненные работы (этапы работ) (пункт 1.2 контракта).

Согласно пункту 1.1 контракта правовым основанием для заключения настоящего контракта является протокол заседания единой комиссии по рассмотрению заявок на участие в открытом конкурсе № 307-К и проведению его итогов от 22.01.2007 № 400/1-К.

В соответствии с пунктом 2.3.1 контракта, заказчик принял на себя обязательство осуществлять расчеты с исполнителем в порядке, сроки и размере, установленные настоящим контрактом.

Срок выполнения работ, в редакции дополнительного соглашения от 14.06.2007 № 1,  установлен с 01.02.2007 по 31.01.2009 (пункт 3.2 контракта, пункт 1 дополнительного соглашения).

Пунктом 9.4 контракта предусмотрено, что срок действия настоящего контракта установлен до полного исполнения сторонами своих обязательств.

Согласно пункту 4.1 контракта, цена настоящего контракта определена в размере 5 575 765 рублей.

В соответствии с условиями пункта 4.2 контракта, аванс в сумме 1 115 153 рублей (20%) перечислен ответчику платежным поручением 25.12.2007 № 112580 (т. 1 л.д. 64).

Пунктом 4.3 контракта предусмотрено, что оплата за последующие этапы работ производится в течение 30 календарных дней с момента предъявления заказчику оригинала счета-фактуры и акта о приемке выполненных работ, но не более 80% от суммы контракта, окончательный расчет производится после получения положительного заключения государственной и экологической экспертизы ЯНАО и подтверждения экспертными (надзорными) органами пригодности проектной документации.

16.06.2009 документация, составляющая рабочий проект на строительство объекта «Спортивный комплекс в Общественном центре 3 жилого района в г. Ноябрьске» сопроводительным письмом № 85 от 16.06.2009 вместе со счет-фактурой и актом о приемке выполненных работ была вручена МУ «ДМЗ».

Факт получения указанных документов подтверждается материалами дела (т. 1 л.д. 9-10).

Ответчик направил в адрес истца замечания к результату выполненных работ.

20.07.2009 ООО «УСП» направило в адрес ответчика исправления и дополнения в проектно-сметную документацию, сделанные в соответствии с замечаниями МУ «ДМЗ».

В виду того, что ответчик не предпринимал действия по инициированию государственной экспертизы направленной в его адрес истцом 20.07.2009 проектной документации, выраженные как в не заключении с уполномоченными органами договора на ее проведение, так и в не оплате экспертизы, чем создал для истца препятствия для дальнейшего исполнения обязательств по контракту в части экспертного сопровождения и получения положительного заключения экспертизы, ООО «УСП» направило в адрес МУ «ДМЗ» претензию № 59 от 29.03.2010 с требованием немедленно совершить действия, необходимые для проведения государственной экспертизы проектной документации.

Невыполнение требований, изложенных в претензии № 59 от 29.03.2010, послужило поводом для обращения ООО «УСП» в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с настоящим иском.

Суд первой инстанции, проанализировав и оценив представленные доказательства