Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12.05.2011 по делу n А70-12481/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

13 мая 2011 года

                Дело №   А70-12481/2010

Резолютивная часть постановления объявлена  05 мая 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  13 мая 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Рыжикова О.Ю.

судей  Ивановой Н.Е., Кливера Е.П.

при ведении протокола судебного заседания:  Михайловой Н.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1631/2011) общества с ограниченной ответственностью "Букмекерская контора "Фаворит" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 24.01.2011 по делу № А70-12481/2010 (судья Коряковцева О.В.), по заявлению Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени №4 (далее – ИФНС России по г.Тюмени, административный орган) к обществу с ограниченной ответственностью "Букмекерская контора "Фаворит" (ОГРН1027703029188, ИНН  7703365167) (далее – ООО «Букмекерская контора «Фаворит», общество)

о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании представителей: 

от ООО «Букмекерская контора «Фаворит» – Лаврова В.А. (паспорт, по доверенности № 1/1304-НОВОСИБ от 13.04.2011 сроком действия до 31.12.2011);

от ИФНС России по г. Тюмени № 4 – не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом,

установил:

ИФНС России по г. Тюмени № 4 обратилась в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к ООО «Фортуна» о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 24.01.2011 заявление Инспекции удовлетворено.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал на наличие события административного правонарушения.

Общество, не согласившись с принятым судебным актом, обратилось с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда первой инстанции отменить.

Податель апелляционной жалобы указывает на то, что материалы дела не содержат доказательств осуществления обособленным подразделением букмекерских услуг.

В судебном заседании представитель ООО «Букмекерская контора «Фаворит» поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения дела, явку своего представителя в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечил, в письменном отзыве на апелляционную жалобу возражал против ее удовлетворения, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Налоговым органом было представлено письменное ходатайство о рассмотрении настоящего спора в порядке апелляционного производства в свое отсутствие. Данное ходатайство судом апелляционной инстанции удовлетворено.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, письменный отзыв на апелляционную жалобу, заслушав представителя общества, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

ООО «Букмекерская контора «Фаворит» зарегистрирован в качестве юридического лица с присвоением  ОГРН 1027703029188, его место нахождения г. Москва, ул. 2-я Звенигородская, 12, стр.1, законным представителем ответчика является временно исполняющая обязанности генерального директора Мулендеева И.А. (т.2 л.д. 9-19).

ООО «Букмекерская контора «Фаворит» имеет право на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах на основании лицензии от 14 августа 2009 года № 9, выданной Федеральной налоговой службой России на срок до 13 августа 2014 года.

В соответствии с данной лицензией местами осуществления лицензируемого вида деятельности являются: г. Москва, ул. Звенигородская, 12, стр. 1; г. Москва, ул. Новохохловская, д. 23, стр. 1 (т. 1 л.д. 45-46).

На основании Распоряжения МИФНС России № 49 по г. Москве от 21 октября 2010 г. № 57 (т.1 л.д. 21-24), должностным лицом заявителя 25 октября 2010 года проведен осмотр нежилого помещения цокольного этажа в здании по адресу г. Тюмень, ул. Грибоедова, 13/3, в котором осуществляет свою деятельность обособленное подразделение Общества (т. 1 л.д. 47-49).

В ходе осмотра помещения по адресу: г. Тюмень, ул. Грибоедова, 13/3, установлено и протоколом осмотра от 25 октября 2010 г. № 1 зафиксировано, что обособленным подразделением Общества по указанному адресу осуществляется деятельность по приему ставок от участников азартных игр и направлению информации о принятых ставках с использованием программного обеспечения и персонального компьютера, оснащенным доступом к сети Интернет, в кассу букмекерской конторы Общества, где в последующем осуществляется их учет и определяется результат азартной игры (т. 1 л.д. 36-41).

При этом в вышеназванной лицензии ответчика место осуществления деятельности по адресу г. Тюмень, Грибоедова 13/3 отсутствует в перечне мест осуществления лицензируемого вида деятельности по организации азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, что является нарушением требований ч. 5 ст. 9 Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее - Закон № 128-ФЗ) и ч. 2 ст. 14 Федерального закона от 26 декабря 2006 г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 244-ФЗ).

Кроме того, в ходе проверки установлено, что здание по адресу г. Тюмень, ул. Грибоедова, 13/3, где Общество осуществляет букмекерская деятельность, относится к объектам жилищного фонда (т. 1 л.д. 74-77), что является нарушением п. 2 ст. 15 Закона № 244-ФЗ. В нарушение п. 4 «Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах» (утв. постановлением Правительства от 17 июля 2007 г. № 451) в штатно-должностном списке сотрудников филиала Общества отсутствуют сотрудники, обеспечивающие охрану, договоры на охрану филиала Обществом с охранными предприятиями не заключались. В нарушение ч. 3 ст. 5 Закона № 244-ФЗ Общество осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использование сети Интернет.

Результаты проверки отражены в акте проверки от 2 ноября 2011 г. №2 (т. 1 л.д. 30-34) с приложенными к нему материалами проверки и фотографиями.

По выявленным фактам осуществления ответчиком предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), уполномоченным должностным лицом заявителя 19 ноября 2010 года в отношении ответчика составлен протокол об административном правонарушении по признакам ч.3 ст.14.1 КоАП РФ (т. 1 л.д.10-19).

На основании протокола об административном правонарушении налоговый орган направил заявление в Арбитражный суд Тюменской области о привлечении к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

24.01.2011 Арбитражным судом Тюменской области принято обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Согласно статье 2 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Федеральный закон от 08.08.2001 № 128-ФЗ) под лицензией понимается специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу; лицензируемым видом деятельности является вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В соответствии с подпунктом 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

Государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (пункт 4 части 1 статьи 3 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»).

В силу частей 6, 9 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»:

- деятельность по организации и проведению азартных игр – деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры;

- лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах – документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

В соответствии с частью 14 указанной статьи букмекерская контора – игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр.

Исходя из части 2 этой же статьи, пари – азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет.

Букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации (часть 2 статьи 14 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»).

В соответствии с подпунктом «а» пункта 4 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр лицензионными требованиями и условиями при осуществлении лицензируемой деятельности является наличие условий для соблюдения лицензиатом требований, установленных частями 1 - 4 статьи 8 и частью 3 статьи 14 Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», по каждому адресу места осуществления лицензируемой деятельности.

Подпунктом «д» вышеуказанного Положения предусмотрено использование лицензиатом касс тотализатора и (или) касс букмекерской конторы, зарегистрированных в налоговом органе в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации.

Частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет предупреждение или наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Судом первой инстанции установлено и имеющиеся в материалах дела документы свидетельствуют о том, что ООО «Букмекерская контора «Фаворит» осуществляло лицензируемую деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, при этом в отсутствие охраны посетителей, а также находилось в жилом доме, и использовало информационно-телекоммуникационные сети.

Доказательств, опровергающих вышеуказанные обстоятельства, Обществом в нарушение части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ни в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, ни в ходе рассмотрения настоящего спора в суде апелляционной инстанции не представлено.

 Как следует из протокола допроса участника азартной игры Пальянова А.В., последним в помещении по адресу г. Тюмень, Грибоедова 13/3, было заключено пари (соглашение о выигрыше) с организатором азартных игр ООО «Букмекерская контора «Фаворит» и сделана ставка (платеж) на сумму 100 рублей на исход теннисного турнира, кассиром выдана участнику квитанция от 25 октября 2010 года № 103470, подтверждающая заключение пари (т. 1 л.д.114-117). Аналогичным образом была произведена ставка участником азартной игры Ганихиным М.Б., и ему была выдана квитанция от 25 октября 2010 г.  № 103672 (т. 1 л.д. 123-127).

Прием и регистрацию ставок Общество осуществляет с помощью специализированной программы, позволяющей принимать ставки, учитывать их в базе данных, определять результат азартной игры и размер денежного выигрыша, посредством персонального компьютера через сеть Интернет, что подтверждается объяснениями оператора-кассира Провашинской С.В. и директора филиала ООО «Букмекерская контора «Фаворит»  Рыжковой Т.А. (т. 1 л.д. 84-92).

В связи с отнесением законодателем деятельности по организации и проведению азартных игр к лицензируемым видам деятельности, к организациям, осуществляющим данный вид деятельности, предъявляются повышенные требования. Одним из требований является контроль мест осуществления деятельности.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что обществом не представлено доказательств в обоснование своих доводов, не приведено какой вид деятельности его подразделение осуществляет в г. Тюмени и с какой целью с его жителями были заключены