Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2011 по делу n А70-13300/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

27 мая 2011 года

                                                       Дело №   А70-13300/2010

Резолютивная часть постановления объявлена  20 мая 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  27 мая 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Золотовой Л.А.,

судей  Сидоренко О.А., Лотова А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бондарь И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2545/2011) общества с ограниченной ответственностью «Лото-Рус» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 01.03.2011 по делу № А70-13300/2010 (судья Тихомиров В.В.), принятое по заявлению Инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по г. Тюмени к обществу с ограниченной ответственностью «ЛотоРус» о привлечении к административной ответственности на основании ч. 2 ст.14.1 КоАП РФ,

при участии в судебном заседании представителей: 

от общества с ограниченной ответственностью «Лото-Рус» – Шаропуто М.В. (паспорт, по доверенности б/н от 11.01.2011 сроком действия до 31.12.2011);

от Инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по г. Тюмени – не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

установил:

Инспекция Федеральной налоговой службы по г.Тюмени № 3 (далее – ИФНС №3, заявитель) обратилась в арбитражный суд с заявлением о привлечении к административной ответственности Общества с ограниченной ответственностью «ЛотоРус» (далее – ООО «ЛотоРус», ответчик)  по части 2 статьи 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Решением от 01.03.2011 по делу № А70-13300/2010 требования налогового органа были удовлетворены, Общество привлечено к административной ответсивенности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,    в    виде     штрафа    в    размере     40    000 рублей с конфискацией лотерейного оборудования в количестве 39 единиц, изъятых на основании протокола изъятия от 09.12.2010.

Принимая решение, суд первой инстанции исходил из того, что материалами дела подтвержден факт осуществления Обществом деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения, что свидетельствует о наличии в действиях заявителя события административного правонарушения  предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В апелляционной жалобе Общество, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение фактических обстоятельств дела, просит решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований налогового органа.

В обоснование своей позиции податель жалобы отмечает, что общество не занималось деятельностью по организации азартных игр, оно осуществляло деятельность по предоставлению в пользование развлекательного оборудования в аттракционах иллюзионно-развлекательного типа «НовоСофт» предназначенных для организации досуга в виде компьютерной игры, без ставок и денежного выигрыша, что не нарушает норм действующего законодательства.

Податель жалобы отмечает, что суд первой инстанции при исследовании материалов дела не установил, что в деле отсутствуют данные о том, что административным органом в ходе проверки не были проведены исследования электронных плат с программным обеспечением, установленных на оборудовании, находящемся в помещении клуба.

Также податель жалобы отмечает, что судом первой инстанции не были исследованы доказательства, представленные Обществом, а именно: договор о совместной деятельности № 6 от 01.12.201001 заключенный с ООО «Евросим», согласно которому Обзщество оказывало услуги по прокату игр на развлекательном оборудовании, арендованном у гражданина Азизова М.Г. в развлекательном клубе ООО «Евросим». Ответчик также указывает, что оборудование, используемое ООО «ЛотоРус», является развлекательным, а не игровым, что подтверждается сертификатами, техническим паспортом и проведённой по требованию УВД по г. Нижневартовску в отношении электронных плат аналогичного модернизированного оборудования технической экспертизы.

Кроме того, Общество считает, что налоговый орган провел проверку с нарушением порядка установленного действующим законодательством, а именно, не ознакомил с поручением о проведении проверки законного представителя Общества, равно как провел осмотр, помещения клуба в отсутствие законного представителя общества (в присутствии оператора-кассира).

В дополнениях к апелляционной жалобе Общество, со ссылкой на позицию Конституционного Суда Российской Федерации, изложенную в Постановлении от 25.2011 №6-п, указало, что суд первой инстанции неправомерно применил по отношению к Обществу санкцию в виде конфискации орудия производства, которое ему не принадлежит на праве собственности, поскольку имущество может быть конфисковано исключительно у собственника этого имущества и только в виде санкции за совершенное правонарушение.

  Налоговый орган отзыв на апелляционную жалобу Общества не представил, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил.

Суд апелляционной инстанции в силу части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителя инспекции, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства и не заявившего ходатайства об его отложении.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, выслушав представителя Общества, установил следующие обстоятельства.

09.12.2010 года сотрудниками Инспекции ФНС № 3 совместно с УФНС по Тюменской области была проведена проверка в лотерейном клубе ООО «ЛотоРус», расположенном по адресу: г.Тюмень, ул. Республики, 200а, строение 1.

При проведении проверки должностным лицом составлен протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей от 09.12.2010 года, согласно которому установлено, что по указанном адресу    осуществляется деятельность по организации азартных игр без специального разрешения, установлены терминалы 39 штук (л.д. 29-31).

По результатам проверки административным органом составлен  протокол  об административном правонарушении от 23.12.2010г. № 5099/06 в отношении ООО «ЛотоРус» о наличии в его действиях признаков административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст.14.1 КоАП РФ (л.д. 14-28).

В ходе проверки, административным органом было установлено, что ответчик использует в своей деятельности игровое оборудование в количестве 39 единиц на основании договора аренды оборудования от 01.12.2010 года заключённого с гражданином Азизовым М.Г. (л.д.10-16).

Указанное оборудование было изъято протоколом изъятия вещей и документов от 09.12.2010 года (л.д. 32-36).

Поскольку Общество осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр без специального разрешения, налоговый орган составил в отношении Общества протокол №5099/06 от 23.12.2010 по признакам правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Инспекция Федеральной налоговой службы по г.Тюмени №3 в порядке статьи 28.8 КоАП РФ обратилась в арбитражный суд с заявлением о привлечении к административной ответственности ООО «ЛотоРус» по части 2   статьи 14.1 КоАП РФ за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Решением от 01.03.2011 по делу № А70-13300/2010 требования налогового органа были удовлетворены.

Означенное решение суда первой инстанции обжалуется в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены.

Согласно части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Частью 4 ст. 5 Закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ предусмотрено, что игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Согласно части 2 статьи 9 Закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский     край, Приморский край, Калининградская область, Краснодарский край и Ростовская область.

Указанным Законом (ч.1, 2 ст. 13) установлено, что деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса, и предоставляющего организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений.

В соответствии со ст. 4 Закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ азартная игра – это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; ставка - денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

Как усматривается из объяснений кассира-оператора лотерейного клуба Батуриной Т.В. обществом в данном помещении реализуется определенный товар – полиграфическая продукция (календари, открытки), размер уплаченных клиентом денег за приобретенный товар приравнивается к количеству баллов, дающих право на участие в розыгрыше стимулирующей лотереи. Воспользовавшись оборудованием с установленной на нем игровой программой и возможностью выиграть определенную денежную сумму, в случае выигрыша клиент получает деньги из кассы наличными денежными средствами. При выпадении выигрышной комбинации можно получить бонус, сыграв в дополнительную игру, в любой момент можно забрать выигрыш, либо рискнуть и играть дальше. Клиент, который не приобрел полиграфическую продукцию, участвовать в розыгрыше, т.е. играть на оборудовании, не может.

Изложенный оператором Батуриной Т.В. принцип игры подтверждается также объяснениями посетителей, данными Назаровым А.А., Сабуровым П.С., которые находились в помещении общества во время проведения осмотра.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что материальный выигрыш в используемом обществом оборудовании определяется случайным образом, самими участниками лотереи при использовании ими оборудования, которое по утверждению заявителя является лотерейным.

Учитывая названное обстоятельство, а именно тот факт, что участие в лотерее основано на риске ее участника, суд первой инстанции правомерно заключил о том, что Обществом осуществлялась деятельность по проведению и организации азартных  игр.

Поскольку разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр у ответчика отсутствует, суд первой инстанции правомерно привлек Общество к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Согласно ст.2.1 КоАП РФ административным правонарушением является противоправное виновное действие (бездействие) лица. Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Предусмотренная законом государственная регистрация в качестве юридического лица не только наделяет юридическое лицо правами и гарантиями, связанными с указанным статусом, но и предполагает принятие им на себя соответствующих обязанностей и рисков, в том числе обязанностей по соблюдению определ?нных правил ведения экономической деятельности. Таким образом, ответчик обязан был осуществлять свою деятельность с соблюдением законодательства в данной сфере.

Названные выше обстоятельства, правомерно были оценены судом первой инстанции как свидетельствующие о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Суд первой инстанции правомерно отклонил доводы подателя жалобы о том, что осуществляемая им деятельность представляет собой проведение лотереи.

В соответствии со ст.3 Федерального закона от 11.11.2003 № 138 «О лотереях» (далее – Закон от 11.11.2003 № 138-ФЗ) бестиражная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи.