Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2011 по делу n А70-13300/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет.

Иными словами, участник лотереи является победившим в случае приобретения лотерейного билета, который заведомо является выигрышным. При этом, иные действия участника лотереи (кроме приобретения билета) не способны повлиять на выигрыш.

Между тем из материалов дела усматривается, что сумма выигрыша, которую участник может забрать из кассы Общества по окончанию игры зависит от его действий при том, что само Общество не имеет представления об итоге игры участника, что противоречит принципам бестиражной лотереи, определенным ст.3 Федерального закона от 11.11.2003 № 138 «О лотереях».

В обоснование своего утверждения податель жалобы сослался на договор  о совместной деятельности № 6 от 01.12.2010, заключенный с ООО «Евросим», согласно которому Общество оказывало услуги по прокату игр на развлекательном оборудовании, арендованном у гражданина Азизова М.Г. в развлекательном клубе ООО «Евросим».

Между тем, из названного договора усматривается, что участники договора действуют исключительно на территории: г. Тюмень, ул. Мельникайте, 129а, в то время как осмотр был произведен по адресу: г. Тюмень, ул. Республики, 200а. Таким образом, названный договор не имеет отношения к спорной ситуации и не может быть прият арбитражным судом в качестве допустимого доказательства по делу.

Ответчик также указывает, что оборудование, используемое ООО «ЛотоРус», является развлекательным, а не игровым, что подтверждается сертификатами и техническим паспортом.

Апелляционная коллегия находит ссылку на означенные документы несостоятельной, поскольку указание в технической документации назначения оборудования как развлекательного само по себе не опровергает выводы суда первой инстанции об осуществлении Обществом деятельности по организации и проведению азартных игр. Названные обстоятельства также свидетельствуют о нецелесообразности проведения технических экспертиз и получения технических заключений оборудования, используемого Обществом для организации спорной деятельности.

Апелляционный суд отклоняет означенное утверждение и по тому основанию, что из объяснений свидетелей усматривается то обстоятельство, что допуск участников к развлекательным играм осуществляется на возмездной основе под условием возможного выигрыша, что фактически свидетельствует об организации Обществом именно азартной игры. То обстоятельство, что клиент не оплачивает первоначального взноса (не делает ставки), а приобретает у Общества товары, как установлено протоколом об административном правонарушении, по изначально завышенной стоимости, не опровергает вывод суда о возмездном характере деятельности Общества. Более того, апелляционный суд считает, что продажа продукции в местах расположения действующего лотерейного (игрового) оборудования, в сложившейся ситуации является скрытой формой игровой ставки.

Апелляционный суд находит несостоятельным утверждение подателя жалобы о том, что налоговый орган при проведении проверки допустил процессуальные нарушения.

Так, податель жалобы отмечает, что налоговый орган не ознакомил с поручением о проведении проверки законного представителя Общества, равно как провел осмотр, помещения клуба в отсутствие законного представителя общества (в присутствии оператора-кассира).

Апелляционный суд находит названные доводы несостоятельными.

Согласно пункту 1 статьи 14 Федерального закона от 26.12.2008 №294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» проверка проводится на основании распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора).

Пунктом 3 названной статьи предусмотрено, что заверенные печатью копии распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля вручаются под роспись должностными лицами органа государственного контроля, проводящими проверку, руководителю, иному должностному лицу или уполномоченному представителю юридического лица.

Как усматривается из материалов дела,  поручение о проведении проверки было представлено кассиру-оператору Батуриной Т.В., о чем свидетельствует подпись названного лица на экземпляре налогового органа.

Поскольку кассир-оператор является работником Общества, и названное обстоятельство подателем жалобы не опровергнуто, апелляционный суд приходит к выводу о соблюдении налоговым органом положений статьи 14 Федерального закона от 26.12.2008 №294-ФЗ.

Не может согласиться апелляционный суд и с утверждением подателя жалобы о невозможности проведения осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений в присутствии работника Общества.

Согласно части 2 статьи 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

 Как усматривается из материалов дела, указанные процессуальные действия проводились в соответствии с ч. 2 ст. 27.8 КоАП РФ в присутствии двух понятых и оператора-кассира Батуриной Т.В.

Согласно части 1 статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого.

Полномочие может также явствовать из обстановки, в которой действует представитель (продавец в розничной торговле, кассир и т.п.).

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что присутствующий при названных мероприятиях оператор-кассир, по сути, выступал доверенным лицом Общества и был уполномочен на подписание протокола осмотра.

В дополнениях к апелляционной жалобе Общество, со ссылкой на позицию Конституционного Суда Российской Федерации, изложенную в Постановлении от 25.2011 №6-п, указало, что суд первой инстанции неправомерно применил по отношению к Обществу санкцию в виде конфискации орудия производства, которое ему не принадлежит на праве собственности, поскольку имущество может быть конфисковано исключительно у собственника этого имущества и только в виде санкции за совершенное правонарушение.

Апелляционный суд находит названный довод подателя жалобы ошибочным.

Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает конфискацию орудия совершения административного правонарушения в качестве одного из видов административного наказания, назначаемого судьей, и определяет ее как принудительное безвозмездное обращение в федеральную собственность или в собственность субъекта Российской Федерации не изъятых из оборота вещей; при этом не является конфискацией изъятие из незаконного владения лица, совершившего административное правонарушение, орудия совершения или предмета административного правонарушения, подлежащих в соответствии с федеральным законом возвращению их собственнику, а также изъятых из оборота либо находившихся в противоправном владении лица, совершившего административное правонарушение, по иным причинам и на этом основании подлежащих обращению в собственность государства или уничтожению (пункт 4 части 1 статьи 3.2, части 1 и 3 статьи 3.7).

Таким образом, в административном законодательстве конфискация орудия совершения административного правонарушения как вид наказания не применяется лишь в случае, если соответствующее имущество находилось во владении правонарушителя незаконно; во всех остальных случаях предполагается, что орудие совершения административного правонарушения может быть конфисковано независимо от того, принадлежит оно правонарушителю на праве собственности или нет.

Как усматривается из материалов дела, конфискованное оспариваемым решение суда первой инстанции оборудование находилось у Общества на законных основаниях (по договору аренды), что в совокупности с фактом совершения обществом административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, санкция которой предусматривает наложение на правонарушителя административного наказания в виде конфискации орудия производства, свидетельствует о наличии правовых оснований для конфискации у Общества лотерейных аппаратов.

Апелляционный суд находит несостоятельной ссылку подателя жалобы на позицию Конституционного Суда Российской Федерации, изложенную в Постановлении от 25.04.2011 №6-п, поскольку названным постановлением признаны не соответствующими Конституции Российской Федерации положения части 2 статьи 8.28 КоАП Российской Федерации, в той мере, в какой эти положения во взаимосвязи с частью 1 статьи 3.7 данного Кодекса допускают в качестве административного наказания конфискацию орудия совершения административного правонарушения, принадлежащего на праве собственности лицу, не привлеченному к административной ответственности за данное административное правонарушение и не признанному в законной процедуре виновным в его совершении.

Между тем, в рамках настоящего апелляционного производства рассматривается, в том числе, правомерность конфискации орудия производства по санкции части 2 статьи 14.1 КоАП РФ. Несоответствие положений части 2 статьи 14.1 КоАП РФ Конституции Российской Федерации в той мере, в какой эти положения допускают конфискацию орудия совершения административного правонарушения, принадлежащего на праве собственности лицу, не привлеченному к административной ответственности за данное административное правонарушение названным постановлением не установлено.

Из апелляционной жалобы усматривается, что Общество, ссылаясь на означенное постановление Конституционного Суда Российской Федерации, исходил из общих принципов, заложенных в названном постановлении, а именно: невозможности допущения конфискации орудия правонарушения в качестве административного наказания у собственника этого имущества, не привлеченного к административной ответственности и не признанного в законной процедуре виновным в совершении данного административного правонарушения.

Между тем, в пункте 5 названного постановления Конституционный Суд  Российской Федерации отмечает, что признание положений части 2 статьи 8.28 КоАП Российской Федерации во взаимосвязи с частью 1 его статьи 3.7 не соответствующими Конституции Российской Федерации не означает, что федеральный законодатель лишается права внести в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях изменения, касающиеся условий и порядка конфискации имущества, явившегося орудием совершения административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 8.28 КоАП Российской Федерации, если данное административное правонарушение совершено не собственником этого имущества, а иным лицом, которому оно было передано для противоправной деятельности.

Таким образом, апелляционный суд находит, что в названном постановлении Конституционный Суд  Российской Федерации не выразил однозначной позиции о незаконности конфискации имущества у собственника, не привлеченного к административной ответственности, в рамках санкций по иным правонарушениям.

Более того, апелляционный суд находит, что Конституционный Суд Российской Федерации допускает такую конфискацию, о чем свидетельствует, в том числе, Постановление от 14 мая 1999 года №8-П, в котором Конституционный Суд Российской Федерации сформулировал правовую позицию, в силу которой федеральный законодатель вправе допустить конфискацию имущества, явившегося орудием или средством совершения либо непосредственным объектом таможенного правонарушения, независимо от того, находятся ли соответствующие товары и транспортные средства в собственности совершившего его лица, а также независимо от того, установлено это лицо или нет.

В названном постановлении также указано, что в противном случае организаторы незаконного перемещения товаров получили бы возможность переложить всю ответственность на неплатежеспособных лиц или лиц, проживающих за границей, что подрывало бы правопорядок в сфере таможенных отношений и несовместимо с целями и задачами таможенного регулирования.

Иными словами, Конституционный Суд  Российской Федерации допускает, что конфискация орудия правонарушения не у собственника, для целей сохранения правопорядка в определенной сфере, не всегда противоречит Конституции Российской Федерации.

При названных обстоятельствах, учитывая, что спорные действия Общества нарушают прямой запрет законодателя на организацию азартных игр вне игровых зонах, что является грубейшим нарушением правопорядке в сфере, регулируемой Федеральным законом от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ»,  апелляционная коллегия приходит к выводу о несостоятельности доводов подателя жалобы, относительно невозможности в спорной ситуации конфисковать орудия правонарушения не у собственника такого имущества.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованы представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи с учетом доводов и возражений, приводимых лицами, участвующими в деле, и сделаны правильные выводы по делу.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции принято без каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, основания для отмены отсутствуют.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку  жалобы на решения арбитражного суда по заявлениям административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 01.03.2011 по делу № А70-13300/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Лото-Рус» - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А.