Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.05.2011 по делу n А70-8702/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

200 000 руб.

Данные обстоятельства подтверждаются расшифровкой с лицевого счета истца № 7058423 (том 1, л.д.150), счетами-фактурами и расшифровками услуг, платежными поручениями (том 2, л.д.5-84), заключением судебной экспертизы № 07э-11 от 28.11.2011 (том 4, л.д.14-26), материалами уголовного дела (том 3, л.д.107-112).

Отрицая факт несанкционированного доступа третьих лиц к сетям связи, истец указывает, что экспертное заключение № 07э-11 от 28.11.2011 является ненадлежащим доказательством по настоящем делу, поскольку содержит противоречивые выводы, а также в связи с  тем, что ЗАО «Русская компания» не извещалось о проведении экспертизы.

Так, отсутствуют данные, позволяющие однозначно судить о том, что установленный 05.03.2010 доступ к  SIP-адресу ООО «ТПК «ДОМ» являлся несанкционированным: отсутствуют многократные попытки подбора паролей, как это было 23.02.3010 и 03.03.2010, кроме того, доступ был осуществлен с IP-адреса, принадлежность которого не представлялось трудности установить, именно, как указывается в экспертном заключении, данный IP-адрес был выделен оператору связи «Telecom Italia». Таким образом, данные признаки не позволяют однозначно сделать вывод о том, что установленный 05.03.2010 г. доступ к SIP-адресу ООО «ТПК «ДОМ» по своей сути являлся несанкционированным. В ходе исследования экспертом CD-R дисков, содержащих аудиозаписи телефонных переговоров было установлено, что номером к которому осуществлялся доступ с IP-адреса 79.20.140.22 и с которого в последующем осуществлялись международные звонки, является SIP- номер 1661, т.е. номер АТС ответчика (внутренний номер), и нигде в распечатках файлов не просматривается информация, что международные звонки инициировались с городского телефонного номера 68-32-02. Однако в последующем, уже в выводе эксперта по данному вопросу указывается, что международные звонки осуществлялись с городского номера 68-32-02. Таким образом, из заключения эксперта не представляется возможным однозначно установить с какого же номера (номера АТС ответчика или городского) инициировались международные звонки.

В связи с указанными обстоятельствами истец указывает на необоснованный отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы.

Суд апелляционной инстанции находит указанный довод необоснованным ввиду следующего.

Согласно экспертному заключению № 07э-11 от 28.11.2010, эксперт исследовал содержимое файла «full», являющегося полным логом работы Asterisk-сервис, в результате чего были установлены как внутренний номер АТС 1661, так и городской номер 68-32-02. Исходя из всех данных, отраженных на страницах  10, 11, 12 заключения эксперта № 07э-11 от 28.11.2011, однозначно следует вывод, что 05.03.2010 и в период с 06 по 08 марта 2010 года в ходе анализа детализации исходящих соединений с номера [phone] было установлено, что исходящие международные соединения были инициированы с внешнего IP-адреса 79.20.140.22 посредством доступа по сети Интернет к SIP-адресу «1661». Далее на странице 12 заключения эксперта № 07э-11 от 28.11.2011 уточняется, что, начиная с 06.03.2010 с 00:21 исходящие международные соединения инициировались с большой частотой. Далее обосновывается несанцкионированность таких вызовов (том 4, л.д.14-26). 

Учитывая вышеизложенное, суд апелляционной инстанции не усматривает неясностей и противоречий в экспертном заключении № 07э-11 от 28.11.2011.

С ходатайством о допросе эксперта в целях устранения возникших у ЗАО «Русская компания» вопросов, истец ни к суду первой инстанции, ник  суду апелляционной инстанции не обращался.

Более того, несогласие с выводами экспертного заключения не влечет автоматическое назначение судом апелляционной инстанции повторной экспертизы, учитывая что с подобным ходатайством истец к суду апелляционной инстанции не обращался.

Суд апелляционной инстанции также критически относится к доводу истца о том, что о времени и месте проведения экспертизы он не был извещен экспертной организацией на основании следующего.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 17.12.2010 о назначении экспертизы и приостановлении производства по делу не было указано на обеспечение присутствия представителей истца при проведении технической экспертизы. Вместе с тем, в материалы дела экспертом представлено письмо № 13-11 от 26.01.2010, которое адресовано сторонам (том 4, л.д.129), согласно которому  стороны были извещены о дате и времени проведения экспертизы. Данное письмо было получено истцом, что подтверждается копией данного письма со входящим № 30 от 26.01.2011.

Довод истца о том, что данное несанкционированное подключение стало следствием невыполнения ответчиком как абонентом обязанности по содержанию в исправном состоянии абонентской линии и пользовательского оборудования, отклоняется судом апелляционной инстанции как необоснованный.

Как усматривается из материалов дела, актом осмотра помещения серверной комнаты от 25.10.2010, письмом ООО «Негосударственное (частное) охранное предприятие «Тюменское охранное агентство», экспертным заключением № 07э-11 от 28.11.2011 подтверждается отсутствие взломов серверной комнаты, где установлено оборудование, в том числе и медиаконвертер, отсутствие повреждений сетей связи и оборудования, отсутствие подключения ответчика к абонентским устройствам других операторов связи, кроме ЗАО «Русская компания».

Кроме того, ответчиком на основании сублицензионного договора № 369 от 08.09.2009 и дополнительного соглашения № 1 от 08.09.2009 к нему (том 3, л.д.69-70,71,72) приобретено специальное программное обеспечение в целях принятия мер по защите от вредоносных программ своего оборудования.

Ссылка истца о необоснованном отказе суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства об истребовании у ответчика сертификата соответствия сетевого оборудования (АТС) Asterisk-сервис, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку из материалов дела не усматривается, что истцом в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции было заявлено подобное ходатайства. В суде апелляционной инстанции данное ходатайство также не заявлялось.

Более того, как следует из акта выполненных работ от 13.05.2008, акта № 12434 от 03.11.2008, акта № 12435 от 05.12.2008 именно истцом выполнялись работы по подключению своего оборудования к оборудованию ответчика с установлением их надлежащего функционирования. Доказательств переподключения в материалах дела не имеется.

Довод истца о том, что у других абонентов не производилось несанкционированного доступа, не принимается судом апелляционной инстанции как необоснованный и не имеющий правого значения для разрешения настоящего спора по существу, требующего установления конкретных обстоятельств во взаимоотношениях между ЗАО «Русская компания» и ООО «ТПК «Дом».

Таким образом, учитывая установленный несанкционированный доступ третьих лиц к сетям связи, принимая во внимание осуществление ответчиком необходимых мер по защите и поддержанию исправного состояния его оборудования, а также отсутствие доказательств осуществления истцом как оператором связи контроля предоставления услуги надлежащим образом, включающего в себя защиту абонента от несанкционированного доступа к его  абонентскому номеру, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии в материалах дела доказательств, позволяющих достоверно установить, что спорная услуга оказывалась именно ответчику.

Следовательно, заказчик (ответчик) обязан оплатить услуги, которые оказаны ему и оказаны именно в пределах, установдленнцыых условиями обязательства.

Вместе с тем, представленными в материалы дела счетом-фактурой № 3770 от 31.03.2010, актом оказанных услуг № 3770 от 31.03.2010, платежным поручением № 3252 от 07.05.2010 подтверждается, что услуги связи, оказанные истцом ответчику в марте 2010 были оплачены (том 2, л.д.30, 31, 32).

В результате оценки обстоятельств дела и представленных доказательств,  определения законов и иных нормативных актов, подлежащих применению в данному деле и установления прав и обязанностей лиц участвующих в деле,  суд пришел к выводу о том, что иск не подлежит удовлетворению. 

На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает, что суд полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при этом нарушений процессуального закона.

По правилам статьи 110 АПК РФ расходы по уплаченной государственной пошлине по апелляционной жалобе относятся на ответчика.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 05 марта 2011 года по делу №  А70-8702/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Глухих

Судьи

Т.А. Зиновьева

Ю.М. Солодкевич