Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2011 по делу n А70-11232/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения,Удовлетворить ходатайство (заявление) (АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

09 июня 2011 года

                                                     Дело №   А70-11232/2010

Резолютивная часть постановления объявлена  02 июня 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  09 июня 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Кудриной Е.Н.,

судей  Рожкова Д.Г., Солодкевич Ю.М.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем судебного заседания Ненашевой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2278/2011) общества с ограниченной ответственностью МСК «СибАгро» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 09 февраля 2011 года по делу № А70-11232/2010 (судья Курындина А.Н.), принятое по иску муниципального учреждения «Служба заказчика по благоустройству и внешнему виду зданий, сооружений и обслуживанию населения Ленинского административного округа г. Тюмени» (ИНН 7203107513, ОГРН 1027200843691) к обществу с ограниченной ответственностью МСК «СибАгро» (ИНН 7224035764, ОГРН 1077203037515), при участии третьих лиц: Управы Ленинского Административного округа Администрации г. Тюмени, Департамента финансов и налоговой политики Администрации г. Тюмени, о взыскании 2 573 536 руб. 96 коп.,

при участии в судебном заседании представителей: 

от ООО МСК «СибАгро» - Ибрагимова Г.И. по доверенности № 22 от 18.01.2011, действительной в течение 1 года (личность удостоверена паспортом гражданина РФ);

от МУ «Служба заказчика ЛАО г. Тюмени» - представитель не явился, лицо о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

от Управы ЛАО Администрации г. Тюмени - представитель не явился, лицо о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

от Департамента финансов и налоговой политики Администрации г. Тюмени - представитель не явился, лицо о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом,

установил:

муниципальное учреждение «Служба заказчика по благоустройству и внешнему виду зданий, сооружений и обслуживанию населения Ленинского административного округа г. Тюмени» (далее по тексту – МУ «Служба заказчика ЛАО г. Тюмени», истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью МСК «СибАгро» (далее по тексту – ООО МСК «СибАгро», ответчик) о взыскании 2 573 536 руб. 96 коп. завышения стоимости работ.

Исковые требования обоснованы тем, что при исполнении муниципального контракта от 05.09.2008 № 18000.08.122 выявлено завышение стоимости выполненных ответчиком работ, что привело к неосновательному обогащению ответчика за счет истца.

Определением от 11.11.2010 по делу № А70-11232/2010 арбитражный суд первой инстанции привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, – Управу Ленинского Административного округа Администрации г. Тюмени (далее по тексту – Управа, третье лицо), Департамент финансов и налоговой политики Администрации г. Тюмени (далее по тексту – Департамент, третье лицо).

Решением от 09.02.2011 по делу № А70-11232/2010 Арбитражный суд Тюменской области исковые требования МУ «Служба заказчика ЛАО г. Тюмени» удовлетворил частично.

Согласно указанному решению арбитражный суд первой инстанции взыскал с ООО МСК «СибАгро» в пользу МУ «Служба заказчика ЛАО г. Тюмени» 1 213 205 руб. 29 коп. денежных средств, а также 16 908 руб. 50 коп. государственной пошлины; в удовлетворении остальной части иска отказал.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО МСК «СибАгро» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Тюменской области от 09.02.2011 по делу № А70-11232/2010 в части удовлетворения заявленных требований и принять по делу новый судебный акт.

По мнению ответчика, арбитражным судом первой инстанции не правильно применены нормы материального права, сделаны выводы не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, поскольку:

- истец был уведомлен об изменении ассортимента товара, замененный товар поставлен, принят заказчиком и установлен в местах выполнения работ, до момента проверки какие-либо замечания  в отношении ассортимента поставленных и установленных малых архитектурных форм (далее по тексту – МАФ) в адрес ответчика не поступали;

- ООО МСК «СибАгро» не увеличивало твердую цену МАФ, перерасчет стоимости производился исходя из фактической замены наименований на аналогичные в пределах стоимости, определенной муниципальным контрактом и приложениями к нему;

- оснований полагать, что стоимость принятого истцом товара является неосновательным обогащением, не имеется.

Департамент в письменном отзыве на апелляционную жалобу ответчика указало на несогласие с доводами апелляционной жалобы, просило оставить решение в обжалуемой части без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

МУ «Служба заказчика ЛАО г. Тюмени», Управа письменный отзыв на апелляционную жалобу не предоставили.

От Департамента поступило письменное ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя третьего лица.

МУ «Служба заказчика ЛАО г. Тюмени», Управа и Департамент надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, своих представителей в суд не направили.

На основании статей 156, 266 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся участников процесса.

Представитель ООО МСК «СибАгро» в заседании суда апелляционной инстанции поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», согласно которому,  если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Возражений от лиц, участвующих в деле, против проверки  решения суда  в части, не поступило. 

Поэтому в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом вышеуказанных разъяснений обжалуемое решение проверено лишь в части удовлетворении исковых требований в пределах доводов апелляционной жалобы. 

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителя ответчика, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

Как следуем из материалов дела, 05.09.2008 Управа (заказчик), МУ «Служба заказчика ЛАО г. Тюмени» (получатель) и ООО «МСК «СибАгро» (подрядчик) подписали муниципальный контракт № 18000.08.122, в соответствии с пунктами 1.2 и 1.3 которого подрядчик обязуется по заданию заказчика, получателя в соответствии с локальными сметными расчетами выполнить работы по благоустройству дворовых территорий на территории Ленинского административного округа города Тюмени в 2008 году, лоту № 2 «Выполнение работ по благоустройству дворовых территорий по адресам: ул. Республики, 175; ул. Энергетиков, 49, а получатель обязуется оплатить эти работы в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим контрактом.

На основании пунктов 2.2, 2.3 контракта окончательная цена настоящего контракта в соответствии со снижением, предложенным подрядчиком, составляет 12 634 569 руб. 70 коп. Цена контракта является фиксированной на весь период действия муниципального контракта.

Получатель в течение 20 календарных дней с момента заключения контракта перечисляет подрядчику авансовый платеж в размере 30% от цены контракта, определенной пунктом 2.2 настоящего контракта, что составляет 3 790 370 руб. 91 коп. Зачет аванса производится пропорционально выполненным работам на основании актов выполненных работ. Окончательный расчет с подрядчиком осуществляется в течение 30 дней с момента получения получателем подписанных сторонами актов приемки выполненных работ (Форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (Форма КС-3), счета-фактуры (пункты 2. 5 – 2.7 контракта).

Пунктом 3.1 контракта сторонам и определены сроки выполнения работ: начало

работ – с момента заключения контракта; окончание работ – 30.10.2008.

Материалам и дела установлено, что заказчик во исполнение настоящего контракта перечислил подрядчику денежные средства в размере 10 384 535 руб. 07 коп., о чем свидетельствуют представленные в материалы дела заявки на оплату расходов, выписки с лицевого счета (т. 1 л.д. 125-132). В свою очередь, ответчик выполнил работы согласно подписанным заказчиком, получателем актам выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ и затрат на сумму 10 384 535 руб. 07 коп. (т. 1 л.д. 61-123).

06.02.2009 заказчик, получатель и подрядчик подписали дополнительное соглашение о расторжении контракта, подтвердив исполненную сумму бюджетного обязательства в размере 10 384 535 руб. 07 коп.

04.06-05.07.2010 главным специалистом текущего финансового контроля Департамента в результате проверки правильности определения стоимости и объемов выполненных работ по контракту составлен Акт о завышении стоимости выполненных работ на сумму 2 573 556 руб. 96 коп., в том числе: благоустройство дворовой территории по адресу ул. Республики, 175 – 1 069 879 руб. 76 коп.; благоустройство дворовой территории по адресу ул. Энергетиков, 49 – 1 503 677 руб. 20 коп.

Из акта проверки следует, что завышение стоимости работ сложилось за счет: невыполнения объема работ установленного проектом, сметами; применения расценок не соответствующих составу и виду выполненных работ.

МУ «Служба заказчика ЛАО г. Тюмени» на правило в адрес подрядчика претензию от 13.10.2010 № 1201 с требованием вернуть 2 573 556 руб. 96 коп. в бюджет города.

Полагая, что ответчик неосновательно обогатился за счет средств городского бюджета вследствие завышения объема и стоимости выполненных работ, истец обратился в Арбитражный суд Тюменской области с настоящим иском.

Суд первой инстанции, проанализировав и оценив представленные доказательства в соответствии со статьями 64, 71, 168 АПК РФ, пришел к выводу об отказе в удовлетворении исковых требований МУ «Служба заказчика ЛАО г. Тюмени» в части взыскания завышения стоимости работ в размере 1 360 351 руб. 67 коп., мотивировав его тем, что:

- истцом не доказан факт невыполнения ответчиком объема работ установленного проектом, сметами;

- расценки, установленные сметами, соответствуют расценкам, учтенным в актах выполненных работ;

- денежные средства в размере 1 360 351 руб. 67 коп. получены ответчиком в счет оплаты выполненных и принятых работ по контракту по согласованным сторонами расценкам.

Поскольку решение арбитражного суда первой инстанции в указанной части не является предметом апелляционного обжалования, суд апелляционной инстанции законность и обоснованность решения Арбитражного суда Тюменской области от 09.02.2011 по делу № А70-11232/2010 в означенной части не проверяет.

Удовлетворение арбитражным судом первой инстанции исковых требований МУ «Служба заказчика ЛАО г. Тюмени» о взыскании завышения стоимости выполненных работ в части применения расценок, не соответствующих сметным, в размере 1 213 025 руб. 29 коп. послужило поводом для обращения ООО МСК «СибАгро» с апелляционной жалобой.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом арбитражного суда первой инстанции, что возникшие между истцом и ответчиком отношения, регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее по тексту – Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ) и главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту – ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно части 3 статьи 709 ГК РФ цена работы может быть определена путем составления сметы; в случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

Из материалов дела усматривается, что на объекте по ул. Республики, 175 в результате проверки главным специалистом текущего финансового контроля Департамента установлено:

- что в связи с не правильным расчетом сметной прибыли, так сметой установлен К=0,85 (т.1 л.д. 37) , тогда как в акте приемке выполненных работ подрядчиком не был учтен означенный коэффициент (т.1 л.д. 99), что привело завышению в размере 8 772 руб. 56 коп. (пункты 9.3, 10.4 акта проверки);

- неправильное применение предельного индекса удорожания стоимости газонного ограждения – К=4,56, тогда как в смете установлен К=2,08 (т.1 л.д. 37), завышение с оставило 286 166 руб. 74 коп. (пункт 10.3 акта проверки).

Из материалов дела также усматривается, что на объекте по ул. Энергетиков, 49 в результате проверки главным специалистом текущего финансового контроля Департамента установлено, что:

- произведена корректировка индекса удорожания стоимости работ, смета сформирована с применением предельного индекса удорожания К=4,92 (т.1 л.д. 43), тогда как в акте приемки применен индекс 5,32, завышение составило 416 рублей (пункт 3.2 акта проверки);

- откорректирована стоимость саженцев деревьев и кустарников, указанных в акте приемки, в соответствии с расценками, принятыми в смете (т.1 л.д. 53 – 54), завышение составило 50 060 рублей (пункт 4. 2 акта