Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13.06.2011 по делу n А70-13284/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

14 июня 2011 года

                                             Дело №   А70-13284/2010

Резолютивная часть постановления объявлена  09 июня 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  14 июня 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  судьи Лотова А.Н.,

судей  Сидоренко О.А., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бондарь И.В.,  рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2364/2011) Главного управления строительства и жилищно-коммунального хозяйства Тюменской области на решение Арбитражного суда Тюменской области от 04.03.2011 по делу №  А70-13284/2010 (судья Безиков О.А.), принятое по заявлению Главного управления строительства и жилищно-коммунального хозяйства Тюменской области к закрытому акционерному обществу «Диопром» о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 9.4 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях

при участии в судебном заседании  представителей:

            от Главного управления строительства и жилищно-коммунального хозяйства Тюменской области - Круглик А.Ю, предъявлен паспорт, по доверенности № 15/10 от 03.09.2010 сроком действия 1 год;

от закрытого акционерного общества «Диопром» - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

установил:

Главное управление строительства и жилищно-коммунального хозяйства Тюменской области (далее по тексту – Управление, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о привлечении закрытого  акционерного общества  «Диопром» (далее по тексту – ЗАО «Диопром», Общество)  к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

 Решением Арбитражного суда Тюменской области от 04.03.2011 по делу № А70-13284/2010 в удовлетворении требований, заявленных Управлением, отказано.

Принимая решение, суд первой инстанции исходил из того, что в материалах дела отсутствуют доказательства, достоверно подтверждающие совершение Обществом вменяемого правонарушения.

  Не согласившись с указанным судебным актом,  Управление обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Тюменской области от 04.03.2011 по делу № А70-13284/2010 отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных им требований.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал, что в данном случае материалами дела подтверждается, что Общество при проведении строительного контроля допустило осуществление строительства не в соответствии с проектной документацией, прошедшей государственную экспертизу при строительстве жилого дома с объектами соцкультбыта.

Представитель Управления в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, решение суда первой инстанции считает незаконным и подлежащим отмене.

ЗАО «Диопром»,  надлежащим образом извещенное  о дате и времени судебного заседания, явку своего  представителя в судебное заседание не обеспечило, ходатайство  об отложении судебного заседания и письменный отзыв на апелляционную жалобу  не представлены.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие  Общества, надлежащим образом извещенного о дате и времени судебного заседания.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу,  заслушав представителя заявителя, установил следующие обстоятельства.

 Должностными лицами Управления на основании приказа от 14.05.2010  № 423-од в период с 24.05.2010  по 10.06.2010 была проведена итоговая проверка соответствия выполненных работ требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов, проектной документации, в том числе, требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности приборами учета используемых энергетических ресурсов при строительстве объекта капитального строительства: «Жилой дом с объектами соцкультбыта», расположенного по адресу: Тюменская область, г.Тюмень, ул. Сакко - Орджоникидзе - Комсомольская, застройщиком которого является ЗАО «Диопром».

Основанием проведения проверки по вышеуказанному объекту капитального строительства являлось наступление сроков завершения работ, которые подлежат проверке в соответствии с программой проведения проверок, разработанной согласно Порядку  проведения проверок при осуществлении государственного строительного надзора и выдачи заключений о соответствии построенных, реконструированных, отремонтированных объектов капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации (РД-11-04-2006), утвержденным приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 26.12.2006 № 1129 - - приемка этапов строительства «возведение подземной части здания», «возведение надземной части здания».

По итогам проверки был составлен акт проверки объекта капитального строительства от 24.05.2010 - 10.06.2010 № 270/10ц.

Также в соответствии с частью 6 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации  ЗАО  «Диопром» было выдано предписание от 10.06.2010 № 270/10ц об устранении нарушений при строительстве объекта капитального строительства, указанных в акте от 24.05.2010 - 10.06.2010 № 270/10ц, со сроком их устранения до 10.08.2010.

По ходатайствам Общества  срок выполнения предписания был продлен сначала до 31.08.2010, затем до 30.11.2010.

В связи с окончанием указанного срока Управлением  29.11.2010 факсом направило в адрес ЗАО «Диопром» уведомление от 29.11.2010 № 2157/10-УИГСН с извещением о проведении 30.11.2010 проверки выполнения предписания от 10.06.2010 № 270/10ц по объекту капитального строительства: «Жилой дом с объектами соцкультбыта», расположенному по адресу: Тюменская область, г.Тюмень, ул. Сакко- Орджоникидзе-Комсомольская.

В ходе проведения проверки  выполнения вышеуказанного предписания Управлением было установлено, что в соответствии с проектной документацией, прошедшей государственную экспертизу (положительное заключение государственной экспертизы № 72-1-4-0797-07 от 23.01.2008 по объекту капитальногостроительства «Жилой дом с объектами соцкультбыта по ул.Сакко-орджоникидзе- Комсомольская г.Тюмень, выдано ГАУ ТО «Управление государственной экспертизы проектной документации»), конструкция наружных стен указанного выше объекта – поэтажной разрезки, самонесущие, трехслойные, общей толщиной 470 мм.: монолитные и из газопенобетонных блоков (толщиной 200 мм.) с утеплителем из пенополистирольных плит М35 (толщиной 50 мм.) и облицовкой из керамического кирпича (толщиной 120 мм.) – по факту в соответствии с представленным техническим заключением АО «НИИПЛЕСДРЕВ» от 26.10.2010 № 10-695, произведена замена указанной выше конструкции наружной стены данного объекта капитального строительства на конструкцию из газопеноблоков «Поревит» с устройством навесного вентилируемого фасада.

По  итогам  проведенной проверки выполнения предписания составлен акт от 30.11.2010 - 17.12.2010 № 270*/10ц.

В данном акте также отражен выявленный при проверке факт осуществления строительства с нарушением требований проектной документации, технических регламентов, обязательных требований стандартов, строительных норм и правил, других нормативных документов в области строительства при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, включая применение строительных материалов (изделий).

 20.12.2010  в отношении ЗАО  «Диопром» был составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном часть 1 статьи  9.4 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушения, выразившимся  в осуществлении строительства не в соответствии с проектной документацией, прошедшей государственной экспертизу. 

На основании указанного протокола  Управление обратилось  в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о привлечении ЗАО «Диопром» к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 9.4 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 04.03.2011 по делу № А70-13284/2010 в удовлетворении требований, заявленных Управлением, отказано.

Означенное решение обжалуется заявителем в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 202 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о привлечении к административной ответственности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в связи с осуществлением ими предпринимательской и иной экономической деятельности, отнесенные федеральным законом к подведомственности арбитражных судов, рассматриваются по общим правилам искового производства, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в настоящей главе и федеральном законе об административных правонарушениях.

Административная ответственность за нарушение требований проектной документации, технических регламентов, обязательных требований стандартов, строительных норм и правил, других нормативных документов в области строительства при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, включая применение строительных материалов (изделий), установлена частью 1 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Объективной стороной правонарушения, предусмотренного указанной нормой права, является осуществление строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства с нарушением требований государственных стандартов и технических условий, строительных норма и правил, утвержденных проектов, других нормативных документов в области строительства.

В соответствии с пунктом 13 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительство - это создание зданий, строений, сооружений (в том числе на месте сносимых объектов капитального строительства).

Согласно части 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляется на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей.

В соответствии с пунктом 16 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации застройщик - это физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта.

При этом согласно пункту 2 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительство, реконструкция, капитальный ремонт объектов капитального строительства могут осуществляться физическими и юридическими лицами, которые соответствуют требованиям законодательства Российской Федерации, предъявляемым к лицам, осуществляющим строительство.

Лицами, осуществляющими строительство, могут являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо, соответствующие требованиям, предусмотренным частью 2 данной статьи (часть 3 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

Следовательно, субъектами ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, могут быть застройщик или подрядная организация, непосредственно осуществляющие работы по строительству.

Как усматривается из материалов дела, в соответствии с договором № 5/2010 строительного подряда от 28.01.2010, заключенного между ЗАО «Диопром», именуемое в дальнейшем «Заказчик-Застройщик» и ООО «ГазИнвестПроект», именуемое в дельнейшем «Генподрядчик», строительные работы по завершению строительства жилого дома с объектами соцкультбыта в квартале ул. Сакко-Орджоникидзе- Комсомольская осуществляются ООО «ГазИнвестПроект».

Также в материалы дела представлен протокол от 12.03.2010, подписанный между ЗАО «Диопром» и ООО «ГазИнвестПроект», по вопросу о замене фасада здания по ул.Сакко-Орджоникидзе- Комсомольская, согласно которому ООО «ГазИнвестПроект» приняло на себя обязательства по согласованию необходимых изменений в соответствующей документации.

Таким образом, в рассматриваемом  случае лицом, осуществляющим строительство проверяемого жилого  дома,  является ООО «ГазИнвестПроект» на основании договора  № 5/2010 строительного подряда от 28.01.2010, заключенного с ЗАО «Диопром». Следовательно,  осуществление строительства  в соответствии с документацией является обязанностью подрядчика - ООО «ГазИнвестПроект».

При таких обстоятельствах суд  апелляционной инстанции  пришел к выводу о том, что ЗАО «Диопром» не является субъектом  административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.4 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях, в связи с чем, основания для привлечения  ЗАО «Диопром» к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 9.4 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях, отсутствуют.

Кроме того, необходимо отметить, что Управление и  в актах проверки и в протоколе об административном правонарушении от 20.12.2010 указывало на то, что лицом, осуществляющим строительство, является ООО «ГазИнвестПроект».

Суд апелляционной инстанции считает, что Управлением не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли