Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.06.2011 по делу n А70-2049/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

27 июня 2011 года

                                                          Дело № А70-2049/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июня 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме 27 июня 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Киричёк Ю.Н.,

судей Кливера Е.П., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Кундос Ю.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3838/2011) общества с ограниченной ответственностью «Радио Тюмени» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 21.04.2011 по делу № А70-2049/2011 (судья Безиков О.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Радио Тюмени» ОГРН 1027200838048 ИНН 7202101639,

к Управлению Федеральной Антимонопольной службы по Тюменской области об оспаривании постановления № А10/340-03 от 28.01.2011 о назначении административного наказания за нарушение законодательства о рекламе и решения о рассмотрении жалобы на постановление по делу об административном правонарушении № А10/340 от 17.02.2011,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью «Радио Тюмени» - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от Управления Федеральной Антимонопольной службы по Тюменской области - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Радио Тюмени» (далее – заявитель, ООО «Радио Тюмени», Общество) обратилось в Арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее – Тюменское УФАС России, антимонопольный орган) № А10/340-03 от 28.01.2011 о назначении административного наказания за нарушение законодательства о рекламе, а также решения указанного административного органа о рассмотрении жалобы на постановление по делу об административном правонарушении № А10/340 от 17.02.2011.

Решением от 21.04.2011 по делу №А70-2049/2011 Арбитражный суд Тюменской области отказал в удовлетворении требований Общества.

При принятии решения суд первой инстанции счел доказанным наличие в действиях Общества события административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, при этом оснований для признания совершенного Обществом административного правонарушения малозначительным суд первой инстанции не установил.

В апелляционной ООО «Радио Тюмени», ссылаясь на нарушение судом норм материального права, просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

В обоснование требований апелляционной жалобы Общество указывает на незаконность постановления № А10/340-03 от 28.01.2011 и решения № А10/340 от 17.02.2011, поскольку при их вынесении антимонопольный орган подменил понятие: «оказания финансовых услуг», то есть действий юридического лица, связанных с передачей денежных средств другому лицу, с действиями по передаче недвижимого имущества (ипотека) в обеспечение полученных средств. По мнению подателя жалобы, слово «ипотека», в рекламе с правовой точки зрения не означает ничего, кроме того, что возможен залог недвижимости.

ООО «Радио Тюмени» считает, что административное наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 руб. несоразмерно допущенному правонарушению, поскольку Общество не является рекламодателем.

Кроме того, податель жалобы считает возможным применить к спорным правоотношениям положения статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Тюменское УФАС России в письменном отзыве отклонило доводы апелляционной жалобы, считая решение суда ревой инстанции законным и обоснованным, неподлежащим отмене.

ООО «Радио Тюмени», Тюменское УФАС России, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения дела в порядке апелляционного производства, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

В порядке части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалобы рассмотрена в отсутствие представителей сторон.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

На основании поступившего в Тюменское УФАС России письменного обращения Управления инспекции Госстройнадзора по Тюменской области о том, что в эфире радиостанции «Радио «Шансон» ООО «Радио Тюмени» в радиопрограммах с 01.10.2010 по 07.10.2010 в рамках исполнения договора возмездного оказания услуг по подготовке и размещению рекламы на радио, заключенному с ООО «Зодчий», была распространена ненадлежащая звуковая реклама, антимонопольным органом в отношении ООО «Радио Тюмени» и ООО «Зодчий» определением от 21.10.2010 было возбуждено производство по делу № Р10/195 по признакам нарушения законодательства Российской федерации о рекламе.

По итогам рассмотрения дела № Р10/195 Комиссией Тюменского УФАС России 22.11.2010 было вынесено решение № Р10/195-02, которым реклама ООО «Зодчий», размещенная в радиопрограммах 02.10.2010 в эфире радиостанции «Радио «Шансон» ООО «Радио Тюмени», следующего содержания: «Квартиры от застройщика в третьем Заречном микрорайоне от двадцати восьми тысяч рублей за квадратный метр. Долевое участие в строительстве. Ипотека. Рассрочка платежа. Телефон: 748-882, 748-882», признана надлежащей, нарушающей требования частей 1,7 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе». Также Комиссией Тюменского УФАРС России было решено передать материалы дела уполномоченному должностному лицу антимонопольного органа для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Уведомлением о составлении протокола от 23.11.2010 № ДШ/8050 антимонопольный орган уведомил ООО «Радио Тюмени» о возбуждении в отношении него дела об административном правонарушении № А10/340 по факту распространения рекламы, несоответствующей требованиям частей 1,7 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Уполномоченным должностным лицом в присутствии представителя ООО «Радио Тюмени» 14.01.2011 составлен протокол № А10/340-01 об административном правонарушении по делу № А10/340-01, в котором действия Общества, связанные с размещением в радиоэфире рекламы, были квалифицированы по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Определением от 14.01.2011 № А10/340-02 назначено рассмотрение дела об административном правонарушении на 28.01.2011 в 11 час. 00 мин. Копия протокола об административном правонарушении и определение о назначении времени и места рассмотрения дела, направлены с сопроводительным письмом от 14.01.2011 № ив/175 в адрес Общества по почте и посредством факсимильной связи (л.д. 61-66).

Заместителем руководителя административного органа по результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении вынесено постановление от 28.01.2011 № А10/340-03 о назначении Обществу административного наказания в виде штрафа в размере 100 000 руб. за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Общество, не согласившись с вынесенным постановлением от 28.01.2011 № А10/340-03, обратилось с жалобой на него к руководителю Тюменского УФАС России.

Решением руководителя Тюменского УФАС России от 17.02.2011 жалоба Общества была оставлена без удовлетворения, постановление от 28.01.2011 № А10/340-03 – без изменения.

Полагая, что постановление от 28.01.2011 № А10/340-03 и решение от 17.02.2011 являются незаконными, ООО «Радио Тюмени» обратилось с в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о об их отмене.

21.04.2011 Арбитражный суд Тюменской области принял решение, являющиеся предметом апелляционного обжалования по данному делу.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены или изменения, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В части 1 и пункте 2 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» определено, что реклама должна быть добросовестной и достоверной; недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара.

Согласно части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Как следует из материалов дела, антимонопольным органом установлен факт размещения Обществом в эфире радиостанции «Радио Шансон» рекламы следующего содержания: «Квартиры от застройщика в третьем Заречном микрорайоне от двадцати восьми тысяч рублей за квадратный метр. Долевое участие в строительстве. Ипотека. Рассрочка платежа. Телефон: 748-882, 748-882»

В части 1 и пункте 2 части 2 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» определено, что реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг не должна умалчивать об иных условиях оказания соответствующих услуг, влияющих на сумму доходов, которые получат воспользовавшиеся услугами лица, или на сумму расходов, которую понесут воспользовавшиеся услугами лица, если в рекламе сообщается хотя бы одно из таких условий; реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию, имя, отчество).

Вместе с тем, реклама, размещенная в эфире радиостанции «Радио Шансон», содержит предложение, обращенное к неопределенному кругу лиц, о предоставлении ипотеки, что является информацией о финансовой услуге. Однако в рекламе отсутствуют указания на конкретное лицо, ее предоставляющее, что является нарушением части 1 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

В соответствии с пунктом 7 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» реклама, связанная с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, должна содержать сведения о месте и способах получения проектной декларации, предусмотренной федеральным законом

В рассматриваемо случае Общество осуществило распространение рекламы, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства многоквартирных домов, однако, в нарушение части 7 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», реклама не содержала сведение о месте и способе получения проектной декларации, включающей в себя информацию о застройщике и о проекте строительства.

При этом Общество необоснованно не учло, что введение особых требований к рекламе строящихся объектов недвижимости направлено, главным образом, на защиту граждан от вступления в различные финансовые пирамиды в сфере недвижимости, следовательно, такие требования призваны повысить надежность операций путем установления прозрачности деятельности в сфере недвижимости.

Довод апелляционной жалобы о том, что антимонопольный орган при вынесении оспариваемого постановления подменил понятие «оказания финансовых услуг», т.е. действий юридического лица, связанных с передачей денежных средств другому лицу, с действиями по передаче недвижимого имущества (ипотека) в обеспечение полученных средств, а слово «ипотека» в рекламе с правовой точки зрения не означает ничего, кроме того, что возможен залог недвижимости, не может быть признан судом апелляционной инстанции обоснованным, исходя из следующего.

Статьей 28 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» устанавливаются требования к рекламе финансовых услуг. В соответствии с пунктом 2 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135 ФЗ «О защите конкуренции» под финансовой услугой понимается банковская услуга, страховая услуга, услуга на рынке ценных бумаг, услуга по договору лизинга, а также услуга, оказываемая финансовой организацией и связанная с привлечением и (или) размещением денежных средств юридических и физических лиц.

Согласно статьям 329, 334-355 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьям 1, 2, 3 Закона об ипотеке, ипотека представляет собой способ обеспечения обязательств – уплату залогодержателю