Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2011 по делу n А46-2782/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

коммунальной инфраструктуры, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 09.06.2007 № 360, о передаче финансовых средств и другие необоснованные требования, результатом чего явилось ущемлением интересов гаражно-строительного кооператива «Каскад»).

В данном случае  факт нарушения Обществом антимонопольного законодательства установлен решением Омского УФАС России от 11.01.2010 № 04/50-09, которым действия ОАО «ОмскВодоканал» признаны нарушением части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Как правильно установлено судом первой инстанции, законность и обоснованность выводов антимонопольного органа о наличии в действиях Общества фактов злоупотребления доминирующим положением, недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством, подтверждена вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Омской области от 17.08.2010 по делу № А46-3418/2010.

В рамках данного дела суд согласился с выводами антимонопольного органа и признал установленным факт злоупотребления доминирующим положением.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.11.2010 по делу № А46-3418/2010 решение Арбитражного суда Омской области от 17.08.2010 по указанному делу было оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 18.03.2011 по делу № А46-3418/2010 решение Арбитражного суда Омской области от 17.08.2010 и постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.11.2010 по делу № А46-3418/2010 оставлены без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

В силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Учитывая указанное,  суд апелляционной инстанции считает, что  в рассматриваемом  случае суд первой инстанции сделал  правильный ввод о том, что факт  совершения   ОАО «ОмскВодоканал» административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена   статьей 14.31 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях, подтвержден материалами дела.

Вместе с тем,  суд первой инстанции сделал неверный вывод  о том, что  постановление антимонопольного  органа  № АП-01-2010/04 от 09.02.2010 является законным и обоснованным.

Так, суд первой инстанции признал правильным расчет административного штрафа с выручки Общества по оказанию услуг водоснабжения и водоотведения за 2009 год.

Между тем, суд апелляционной инстанции позицию суда первой инстанции находит ошибочной, поскольку для исчисления размера штрафа антимонопольным органом должна была быть принята во внимание сумма выручки Общества от реализации товаров (работ, услуг) на рынке оказания соответствующих услуг подключения за 2008 год, поскольку о допущенном нарушении Омскому УФАС России стало известно в декабре 2009 года (месяц издания приказа о возбуждении дела по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»).

В  данном случае суд первой инстанции неверно определил момент выявления административного правонарушения, связав его  с датой принятия решения антимонопольный органом о наличии в действиях Общества нарушения антимонопольного законодательства.

Так, санкция  статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 3.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административный штраф является денежным взысканием, выражается в рублях и может выражаться в величине, кратной сумме выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

Частью 4 статьи 3.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что размер административного штрафа, исчисляемого исходя из суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, не может превышать одну двадцать пятую совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товаров (работ, услуг) в предшествующем календарном году.

Следовательно, как правильно указал суд первой инстанции, значимым обстоятельством является определение момента выявления административного правонарушения.

Как было указано  выше, в рассматриваемом    случае при установлении размера штрафа  антимонопольный орган  руководствовался данными о выручке Общества на товарном рынке оказания услуг промышленным предприятием по водоснабжению за 2009 году и на товарном рынке оказания услуг промышленным предприятием по водоотведению за 2009 год, поскольку антимонопольный орган  исходил из того, что административное  правонарушение было выявлено  в 2010 году, при этом, датой выявления правонарушения является дата изготовления в полном объеме решения Омского УФАС России по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Однако, суд апелляционной инстанции считает, что о допущенном Обществом нарушении Омскому УФАС России стало известно в декабре 2009 года (месяц издания приказа о возбуждении дела по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»).

В данном случае  днем  выявления совершенного Обществом административного деяния является   02.12.2009 - дата возбуждения антимонопольным  органом  дела о нарушении   ОАО «ОмскВодоканал» антимонопольного законодательства на основании приказа от 02.12.2009 №  232,    содержащего   данные, указывающие на наличие события административного правонарушения.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что дата вынесения антимонопольным органом  решения о  нарушении антимонопольного законодательства от 11.01.2010 не может рассматриваться в качестве даты выявления факта правонарушения, поскольку правонарушение при вынесении решения, которым действия Общества признаны незаконными, было не выявлено, а уже установлено по результатам рассмотрения и анализа всех представленных документов и сведений.

Суд апелляционной инстанции считает, что решение  о  нарушении антимонопольного законодательства  является  актом, фиксирующим факт совершения административного правонарушения, но не выявляющим противоправное деяние.

Из изложенного следует, что годом, предшествующим году выявления правонарушения, является 2008 год, в котором ОАО «ОмскВодоканал»  также осуществлялась деятельность по реализации промышленным предприятием услуг по водоснабжению  и водоотведению, то есть при определении суммы налагаемого штрафа согласно пункту 3 части 1 статьи 3.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях антимонопольный орган должен был руководствоваться данными о сумме выручки Общества на товарном рынке оказания услуг промышленным предприятием по водоснабжению за 2008 год и на товарном рынке оказания услуг промышленным предприятием по водоотведению за 2008 год, поскольку административной правонарушение было выявлено  в 2009. 

При этом, является несостоятельной ссылка суда  первой инстанции на положения части 6 статьи 4.5 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях, поскольку данная норма применяется в части определения сроков давности привлечения к административной ответственности, из   данной нормы не следует вывод о том, что принятие решения антимонопольным органом  о  нарушении антимонопольного законодательства является моментом выявления административного правонарушения.

Таким образом, в данном случае антимонопольный орган необоснованно принял для исчисления санкции выручку Общества за 2009 год, соответственно, размер административного штрафа был рассчитан антимонопольным  органом неверно.

Следовательно, постановление   антимонопольного органа подлежало признанию незаконным и отмене.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит отмене, требования Общества удовлетворению.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку согласно части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 4 части 1  статьи  270, пунктом 2 статьи 269, статьей 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 18.04.2011 по делу № А46-2782/2010 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Требования, заявленные открытым  акционерным  обществом «ОмскВодоканал», удовлетворить.

Постановление Управления  Федеральной антимонопольной службы по Омской области № АП-01-2010/04 от 09.02.2010  о привлечении открытого акционерного общества  «ОмскВодоканал» к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, признать незаконным и отменить.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Лотов

Судьи

Л.А. Золотова

Н.А. Шиндлер