Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2011 по делу n А70-11368/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

04 июля 2011 года

                                                    Дело №   А70-11368/2010

Резолютивная часть постановления объявлена  27 июня 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  04 июля 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Глухих А.Н., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Копосовой О.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2945/2011) Государственного автономного учреждения культуры Тюменской области «Тюменский театр кукол» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 03.03.2011 по делу № А70-11368/2010 (судья Буравцева М.А.), принятое

по иску общества с ограниченной ответственностью «Уралсвязьинформ» (ИНН 5902183094, ОГРН 1025900510349) к Государственному автономному учреждению культуры Тюменской области «Тюменский театр кукол» (ИНН 7202181433, ОГРН 1087232005068) о взыскании задолженности по договору об оказании услуг связи,    

при участии в судебном заседании представителя Государственного автономного учреждения культуры Тюменской области «Тюменский театр кукол» Ляминой Л.В. (доверенность № 20 от 30.12.2010, выдана на три года);

представители общества с ограниченной ответственностью «Уралсвязьинформ» (открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком») в судебное заседание не явились, о времени и месте разбирательства извещены надлежащим образом;

установил:

Открытое акционерное общество «Уралсвязьинформ» (далее – ОАО «Уралсвязьинформ», истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области к Государственному автономному учреждению культуры Тюменской области «Тюменский театр кукол» (далее – ГАУК ТО «Тюменский театр кукол», ответчик) с иском о взыскании задолженности по оплате услуг связи в размере 252 415 руб. 66 коп.

В связи с тем, что ответчик частично оплатил оказанные услуги в сумме 61 476 руб. 06 коп., истец в порядке, предусмотренном статьей статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ),  уточнил исковые требования, просил взыскать с ответчика 190 939 руб. 60 коп. задолженности (т.2, л.д.107-108).

Исковые требования рассмотрены судом первой инстанции с учетом данных уточнений.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 03.03.2011 по делу № А70-11368/2010 исковые требования удовлетворены, с ответчика в пользу истца взыскано 190 939 руб. 60 коп. задолженности по оплате услуг связи, а также 6 728 руб. 19 коп. в счет возмещения расходов на оплату государственной пошлины.

Не соглашаясь с решением суда, ГАУК ТО «Тюменский театр кукол» в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт.

Податель жалобы обращает внимание, что неоднократно ставил в известность истца об отключении им блока питания модема от электрической сети в период с 27 апреля до 15 мая 2009 года с 18-00 час. до 10-00 час., в связи с чем, оказание услуг (соединение с сетью интернет) не могло быть круглосуточным. По мнению ответчика, вызывают сомнения данные детализации учета потребляемого трафика за услуги интернет с 31.07.2009 по 01.09.2009, согласно которой несколько раз радиус-сессия начиналась 01.01.1970.

 Указывает, что в настоящее время проводится проверка  по факту неправомерного доступа к охраняемой законом компьютерной информации. В настоящее время установлено лицо, подозреваемое в совершении данного преступления, у которого изъято оборудование, с которого осуществлялись выходы в интернет под логином ГАУК ТО «Тюменский театр кукол».

Истцом письменный отзыв на апелляционную жалобу в суд не представлен.

Представитель ГАУК ТО «Тюменский театр кукол» в заседании суда апелляционной инстанции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представителем ответчика заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела постановления о признании его потерпевшим от 15.04.2011 и доказательства получения постановления истцом (сопроводительное письмо от 03.05.2011 и копия постановления с входящим штампом).

Как  следует из материалов дела, на момент рассмотрения дела в суде первой инстанции органами следствия проводилась проверка по факту несанкционированного доступа к сети с использованием логина и пароля, принадлежащего ответчику (л.д. 117 том 1). На момент разрешения спора вопрос о возбуждении уголовного дела разрешен не был. Постановление о возбуждении уголовного дела вынесено после принятия решения по делу. Поскольку обстоятельства, имеющие значение для дела, существовали на момент разрешения спора, но не могли быть подтверждены по объективным обстоятельствам (решение о возбуждении уголовного дела еще не было принято), приобщение документа не противоречит требованиям статьи 268 АПК РФ.

Учитывая необходимость оценки представленных документов в совокупности с другими, имеющимися доказательствами, а также, исходя из того, что не приобщение указанных документов может привести к принятию необоснованного судебного акта (пункт 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 36 от 28.05.2009), суд апелляционной инстанции, в целях полного и всестороннего исследования обстоятельств настоящего спора, удовлетворил заявленное ГАУК ТО «Тюменский театр кукол» ходатайство, приобщил документы к материалам дела.

Согласно представленным в суд апелляционной инстанции документам  ОАО «Уралсвязьинформ» реорганизовано в форме присоединения к открытому акционерному обществу междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (уведомление ОАО «Ростелеком» о реорганизации от 12.05.2011, дополнительное соглашение от 01.04.2011 к договору № 36002 от 28.11.2006).

В соответствии с пунктом 1 статьи 48 АПК РФ в случаях выбытия одной из сторон в спорном или установленном судебным актом арбитражного суда правоотношении (реорганизация юридического лица, уступка требования, перевод долга, смерть гражданина и другие случаи перемены лиц в обязательствах) арбитражный суд производит замену этой стороны ее правопреемником и указывает на это в судебном акте. Правопреемство возможно на любой стадии арбитражного процесса.

В Единый государственный реестр юридических лиц 01.04.2011 внесена запись о прекращении деятельности юридического лица – ОАО «Уралсвязьинформ» путем реорганизации в форме присоединения к ОАО «Ростелеком».

В соответствии со статьей 57 Гражданского кодекса Российской Федерации при реорганизации юридического лица в форме присоединения к нему другого юридического лица первое из них считается реорганизованным с момента внесения в единый государственный реестр юридических лиц записи о прекращении деятельности присоединенного юридического лица.

В связи с чем, суд апелляционной инстанции считает необходимым произвести  на основании статьи 48 АПК РФ замену ОАО «Уралсвязьинформ» на Открытое акционерное общество «Ростелеком» (ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388).

О месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы в настоящем судебном заседании правопреемник ОАО «Ростелеком» извещен путем направления в его адрес  определения по делу (Уведомление о вручении № 37079 5).

При таких обстоятельствах  суд апелляционной инстанции считает извещение истца надлежащим. На основании части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в его отсутствие. 

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы жалобы, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции находит решение суда первой инстанции подлежащим отмене с принятием по делу нового судебного акта об отказе в иске.

Как следует из материалов дела,  28.11.2006 между ОАО «Уралсвязьинформ» (оператор) и АНО «Тюменский театр кукол» (абонент) подписано соглашение № 1 об оказании услуг сети передачи данных к договору об оказании слуг электросвязи № 36002 от 28.11.2006. Согласно пункту 2.1 предметом соглашения является: оказание услуг по предоставлению доступа к Сети связи, а также иных услуг, технологически, неразрывно связанных с услугами и направленных на повышение их потребительской ценности.

Согласно подпункту «а» пункта .3.3 договора абонент обязался соблюдать условия заключенного договора, своевременно и полностью вносить плату за оказанные оператором услуги.

В соответствии с пунктом 4.1 договора абонент производит оплату в соответствии с выбранным тарифным планом согласно прейскуранту тарифов.

Приложением № 1 к соглашению установлено, что абоненту предоставлен доступ в сеть интернет на телефонный номер 46-76-05, до 2 Мбит/с, для доступа в сеть выбран тарифный план «без абонентской платы», схема включения ADSL (т.1, л.д.125).

Соглашением № 1 от 01.03.2008 о внесении изменений в договор об оказании услуг электросвязи № 36002 от 28.11.2006 изменено наименование абонента на ГАУК ТО «Тюменский театр кукол», а также стороны пришли к соглашению читать номер договора как «53412» (т.1, л.д.126).

Соглашением от 17.07.2008 года приложение № 1 к договору № 53412 от 01.03.2008 дополнено  указанием на абонентский  номер 64-19-55 (л.д. 127 том 1).

В феврале 2009 года ответчик обратился к истцу с заявлением о выделении соединения с сетью Интернет через порт ADSL на существующий номер 46-47-56 (л.д. 137 том 1).

Судом установлено, что между сторонами   заключен  договор № 53412 от 17 февраля 2009 года, по условиям которого истец «Оператор» обязался предоставить ответчику «Абоненту» услуги по предоставлению доступа к Сети связи, по передаче данных, а также иных услуг, технологически неразрывно с ними связанных  (л.д. 128 том 1).

Пунктом 1.2. договора установлено, что с момента его подписания все ранее заключенные между сторонами договоры, регулирующие отношения между Оператором и Абонентом  об оказании услуг связи передачи данных, по адресу нахождения абонентского терминала, указанному в пункте 2.5. договора, прекращают свое действие.

Пунктом 2.5. договора определено, что наименование абонентского терминала, адреса его местонахождения, либо иного пользовательского оборудования указываются в соответствующем приложении к договору.

В приложении № 1 к договору стороны идентифицировали абонентский терминал указанием номера телефона и его места установки (46-47-56, г. Тюмень, ул. Кирова, д. 36). Указали, что величина пропускной способности канала передачи данных составляет 2048 кб/с,  согласовали  тарифный план  (л.д. 132 том 1).

ОАО «Уралсвязьинформ»,  ссылаясь на то, что с марта 2009 года ответчик не производил оплаты услуг в полном объеме, обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

В связи с тем, что спор между сторонами возник по оплате услуг по предоставлению доступа к Сети связи, оказанных в 2009-2010 гг., суд первой инстанции правильно указал, что спорные отношения урегулированы договором № 53411 от 17 февраля 2009 года,  несмотря на то, что в исковом заявлении истец ссылается на  условия соглашения № 1 о передаче данных от 01.03.2008 года.

Возражения ответчика сводятся к тому, что счета на оплату основаны на  данных об объемах трафика, которые ответчиком фактически не потреблялись и не могли быть потреблены. В частности, согласно выставленным счетам на оплату стоимость услуг за март 2009 года составила 153 165,398 рублей, а за апрель 2009 года – 76 201,77 руб. (л.д. 37-38 том 1).

Так, в письме  от 23.04.2009 года за исх. № 86 ответчик указал, что предъявленный к оплате счет за март 2009 года не соответствует обычно предъявляемым счетам на оплату, и просил разобраться в сложившейся ситуации (л.д. 138 том 1).

Письмом за исх. 89 от 28.04.2009 года ответчик указал на невозможность потребления трафика в объеме, предъявленном согласно счетам, указал, что при изучении детализации счета обнаружено соединение с сетью в ночное время,  а также в выходные дни, когда театр не работает (л.д. 139 том 1).

Аналогичное письмо направлено ответчику в  мае 2009 года (л.д. 142 том 1). В письме также сообщалось, что, несмотря на отключение блока питания модема из электрической сети  доступ к сети Интернет в ночное  и нерабочее время осуществляется.

В письме от 19.05.2009 года истец сообщил, что заявление абонента находится в процессе служебного расследования (л.д. 143 том 1). На это же указано в письме истца от 03.06.2009 года (л.д. 144 том 1).

24.06.2009 года истец сообщил ответчику, что при проверке установлено, что настройки по порту соответствуют согласованному сторонами трафику, услуга Интернет на телефонную линию предоставляется (л.д. 19 том 1).  

В письме от 10.09.2009 года истец указал, что в ходе служебного расследования возникло подозрение на несанкционированное использование учетных данных абонента для выхода в сеть Интернет (л.д. 152 том 1). В письме от 18.09.2009 года истец предложил абоненту во избежание несанкционированного доступа производить отключение от сети не только ПК, но и оборудования  ADSL. При этом указал, что объем трафика за апрель-июнь 2009 года подтвержден в полном объеме, несанкционированного пользования не выявлено  (л.д. 153 том 1).

Письмом от 25.01.2010 года  ответчик отказался от договора с истцом (л.д. 155  том 1).

 Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции считает, что иск удовлетворению не подлежит.

Отношения сторон регулируются главой 39 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), общими положениями ГК РФ об обязательствах, Федеральным законом от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон о связи).

В соответствии со статьей 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, указанные в договоре (пункт 1 статьи 781 ГК РФ).

На основании пунктов 1, 2 статьи 44 Закона о связи на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в