Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24.07.2011 по делу n А70-1838/2011. Изменить решение

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

25 июля 2011 года

                                                        Дело №   А70-1838/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  18 июля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  25 июля 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Глухих А.Н.,

судей  Еникеевой Л.И., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем Кокориной Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4429/2011) Департамента по строительству Администрации города Тюмени на решение Арбитражного суда Тюменской области от 27.04.2011 по делу № А70-1838/2011 (судья Максимова Н.Я.), принятое по иску Департамента по строительству Администрации города Тюмени (ОГРН 1037200568624, ИНН 7202074495) к закрытому акционерному обществу «Отделочник-20» (ОГРН 1027200797315, ИНН 7203014481), третье лицо: Счётная Палата города Тюмени,

о взыскании 1 614 301 руб.,

при участии в судебном заседании представителей:

от Департамента по строительству Администрации города Тюмени – представитель Медведева Ю.В. (удостоверение № 1114-09, выдано 17.03.2009, доверенность № 3 от 11.01.2011 сроком действия до 31.12.2011); 

от закрытого акционерного общества «Отделочник-20» – представитель Насыров Р.З. (доверенность от 13.07.2011 сроком действия один год); 

от Счётной Палаты города Тюмени – представитель не явился, извещена;

установил:

Департамент по строительству Администрации города Тюмени (далее – истец) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к закрытому акционерному обществу «Отделочник-20» (далее – ЗАО «Отделочник-20», ответчик) о взыскании 1 614 301 руб. неосновательного обогащения, при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Счётной палаты города Тюмени (далее – третье лицо).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 27.04.2011 по делу № А70-1838/2011 исковые требования удовлетворены частично. С ЗАО «Отделочник-20» в пользу Департамента по строительству Администрации города Тюмени взыскано 72 600 руб. неосновательного обогащения. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. С ЗАО «Отделочник-20» в доход федерального бюджета взыскано 2 904 руб. государственной пошлины.

Не соглашаясь с решением суда, Департамент по строительству Администрации города Тюмени в апелляционной жалобе просит его отменить в части отказа в удовлетворении исковых требований, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объёме.

В обоснование апелляционной жалобы указывает, что акты замеров, составленные при участи уполномоченного представителя ответчика, являются надлежащими доказательствами завышения объёмов выполненных работ.

Утверждает, что ответчиком к оплате предъявлены работы, которые фактически не выполнялись, что является неправомерным.

От Счётной палаты города Тюмени поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором третье лицо просит решение суда отменить в части отказа в удовлетворении исковых требований, апелляционную жалобу - удовлетворить.

От ЗАО «Отделочник-20» также поступил отзыв на апелляционную жалобу, в  котором ответчик просит проверить обжалуемое решение в части удовлетворения требований о взыскании 69 022 руб. неосновательного обогащения, из которых 36 319 руб. завышение стоимости смесителей и поддонов, 1 697 руб. завышение стоимости  трубы из полиэтилена диаметром 50мм, 31 006 руб. завышение стоимости оборудования.

Третье лицо, надлежащим образом извещённое о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), явку представителя в суд не обеспечило, заявило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобу в отсутствие его представителя.

 На основании статей 156, 266 АПК РФ суд апелляционной инстанции находит возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившегося участника процесса, тем самым удовлетворив ходатайство третьего лица.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель ответчика высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу.

Согласно части 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Ответчик заявил возражения относительно проверки обжалуемого судебного акта в пределах доводов, изложенных в апелляционной жалобе, указав на необходимость проверки решения в части взыскания 69 022 руб. неосновательного обогащения.

 С учётом изложенного, обжалуемый судебный акт проверен в части отказа в удовлетворении исковых требований на сумму 1 541 701 руб. и в части удовлетворения исковых требований о взыскании неосновательного обогащения на сумму 69 022 руб..

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзывы на неё, заслушав представителей сторон по делу, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как усматривается из материалов дела, 29.06.2009 между Департаментом  по строительству Администрации города Тюмени (заказчик), ЗАО «Отделочник-20» (подрядчик) и МАУ «Управление капитального строительства города Тюмени» (учреждение) заключён    муниципальный контракт № 04000.09.025 на выполнение строительных работ по капитальному   ремонту МАДОУ детский сад № 105 по ул. Карская, 17а (в редакции дополнительных соглашений).

На основании пунктов 2.1, 2.2., 2.4. контракта № 04000.09.025 от 29.06.2009 с учётом изменений, установленных в дополнительных соглашениях к контракту, окончательная цена контракта составляет 39 609 795 руб. 80 коп. Размер выделенных бюджетных ассигнований в 2010 году составляет 3 561 861 руб. 14 коп.

Факт выполнения работ, предусмотренных контрактом, подтверждается представленной в материалы дела актами о приёмке выполненных работ и справками о стоимости выполненных работ и затрат, подписанными сторонами и скреплёнными печатями в отсутствие замечаний, на общую сумму 39 133 630 руб.

Истцом стоимость выполненных работ оплачена ответчику в полном объёме.

Указанный факт сторонами не оспаривается.

Контрольной группой в составе аудитора и инспектора Счётной палаты Тюменской области была проведена проверка целевого и эффективного использования средств бюджета города Тюмени, направленных в 2009-2010 годах на выполнение работ по капитальному ремонту МАДОУ детский сад № 105 по ул. Карская, д. 17а, по результатам которой было выявлено завышение объёмов выполненных работ, о чём составлен  акт документальной проверки (том 3, л.д. 1-20).

 Актом  от 31.12.2010 с учётом корректировки Счетной палаты сумм, согласно письму № 01-111/08 от 16.02.2011, определено завышение в размере  1 614 301 руб. (том 3, л.д. 33).

Претензия о возмещении завышения стоимости выполненных работ выставлена 24.02.2011. Срок для возврата средств был установлен до 25.02.2011.

Ввиду изложенного, учитывая отсутствие действий со стороны ответчика по удовлетворению претензии, истец на основании статей 750, 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) обратился с настоящим иском в суд.

Решение суда обжалуется в части отказа в удовлетворении исковых требований о взыскании неосновательного обогащения в сумме 1 541 701 руб., из которых:

1. по замене вида ресурса краски «ВДАК» в базовой расцепке без изменения нормы расхода на 235 723 руб.,

2. по устройству кровли на 56 626 руб.,

3. по изоляции трубопроводов отопления на 402 636 руб.;

4. по протяженности трубопровода отопления 0,32 мм на 140 176 руб.;

5. по монтажу радиаторов чугунных (отопление) на 135 909 руб.;

6. по окраске металлических поверхностей (отопление) на 59 844 руб.;

7. по гидравлическому испытанию трубопроводов отопления на 5 028 руб.;

8. по устройству вентиляции (вентиляционные шахты) на 415 764 руб.;

9. по проведению электромонтажных работ на 9 207 руб.;

10. по изоляции трубопроводов (водопровод) на 71 149 руб.;

11. по устройству облицовки фасада на 9 639 руб.

В силу статьи 12 ГК РФ защита гражданских прав осуществляется способами, установленными ГК РФ и иными законами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение) за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Кодекса.

В силу пункта 3 статьи 1103 ГК РФ, поскольку иное не установлено настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами и не вытекает из существа соответствующих отношений, правила, предусмотренные главой 60 ГК РФ, подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством.

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Следовательно, суд первой инстанции правильно указал, что предметом доказывания по настоящему делу в первую очередь является факт неосновательного обогащения ответчика за счет истца.

Анализ вышеназванных норм права показывает, что неосновательное обогащение возможно тогда, когда отсутствуют установленные законом, иными правовыми актами или сделкой основания или которые отпали впоследствии. В предмет доказывания по настоящему спору входит: факт приобретения или сбережения ответчиком имущества за счет истца, отсутствие правовых оснований для получения имущества ответчиком, размер неосновательного обогащения.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства в  обоснование доводов о завышении ответчиком объёмов выполненных работ, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Из материалов дела усматривается, что по правовой природе подписанный сторонами договор № ДС/233-07 от 31.08.2007 является договором строительного подряда (глава 37 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

При этом, в соответствии со статьей 748 ГК РФ заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика (пункт 1). Заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки (пункт 2).

В силу статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

При этом, заказчик вправе ссылаться на следующие недостатки:

- согласно пунктам 2, 3 статьи 720 ГК РФ на явные недостатки работ (те, которые могли быть установлены при обычном способе приёмке) в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приёмки (явные недостатки):

- в силу пункта 4 статьи 720 ГК РФ заказчик вправе ссылаться на недостатки работ, которые не могли быть установлены при обычном способе приёмки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком.

В обоснование исковых требований истец, указывая на выявление в выполненных ответчиком по муниципальному контракту № 04000.09.025 от 29.06.2009 работах скрытых недостатков, ссылается на акты контрольного обмера (осмотра) от 11.10.2010 и от 25.10.2010, составленные при участии представителя ЗАО «Отделочник-20» Соломонова А.Н., действующего на основании доверенности  от 07.10.2010 сроком действия до 31.12.2010 (том 3, л.д. 21-24).

Между тем, согласно указанным актам контрольного обмера (осмотра) не все недостатки представляется возможным отнести к скрытым (в том числе осуществление работ в меньшем объеме, чем указано в актах формы КС-2: маслянистая окраска металлических поверхностей решеток, переплетов, труб диаметром менее 50 мм, профнастил оцинкованный с полимерным покрытием, монтаж радиаторов чугунных, масляная окраска металлических поверхностей стальных балок, труб диаметром 50 мм и т.п.).

Более того, отнесение иных недостатков к скрытым также не свидетельствует об отсутствии у истца возможности по их своевременному выявлению при принятии соответствующих работ.

 Так, в соответствии с пунктом 8.1 муниципального контракта № 04000.09.025 от 29.06.2009 работы, подлежащие закрытию, должны приниматься учреждением. Подрядчик приступает к выполнению