Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 31.07.2011 по делу n А46-1766/2011. Изменить решение

материалов дела, стоимость работ по правилам, установленным в пункте 3 статьи 709 ГК РФ, согласована сторонами, путем подписания локальной сметы, утвержденной заказчиком.

В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

Как предусмотрено пунктом 3.1 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации МДС 81-35.2004, утвержденной Постановлением Госстроя РФ от 5 марта 2004 № 15/1, сметная стоимость - сумма денежных средств, необходимых для осуществления строительства в соответствии с проектными материалами. Сметная стоимость является основой для определения размера капитальных вложений, финансирования строительства, формирования договорных цен на строительную продукцию, расчетов за выполненные подрядные (строительно-монтажные, ремонтно-строительные и др.) работы, оплаты расходов по приобретению оборудования и доставке его на стройки, а также возмещения других затрат за счет средств, предусмотренных сводным сметным расчетом.

С учётом изложенных положений цена договора № 126-10/СМР от 22.03.2010 в размере 3 450 000 руб., установленная пунктом 5.1, применительно к каждому виду подлежащих выполнению работ конкретизирована в локальном сметном расчёте № 1 от 22.03.2010 «Строительство отгрузочной рампы склада готовой продукции с устройством подпорной стены, стены рампы, отгрузочных доков, промышленных полов, служебных помещений».

Материалами дела установлено, что смета утверждена заказчиком, а, следовательно, с учетом положений статьи 709 ГК РФ, является неотъемлемой частью договора № 126-10/СМР от 22.03.2010.

Доказательств изменения указанной цены договора (3 450 000 руб.), в том числе посредством подписания иных локальных сметных расчётов, ответчиком в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлено.

Представленный ОАО «Вимм – Билль – Данн» в материалы дела локальный сметный расчёт на «Вариант 9 (с фиброй) 0910. Строительство отгрузочной рампы. Откорректированная» б/н от 01.09.2010, которым установлена общая стоимость подлежащих выполнению работ по договору № 126-10/СМР от 22.03.2010 в сумме 3 207 601 руб. 08 коп., критически оценивается судом апелляционной инстанции исходя из следующего.

Согласно статье 75 АПК РФ письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа.

Документы, представляемые в арбитражный суд и подтверждающие совершение юридически значимых действий, должны соответствовать требованиям, установленным для данного вида документов.

Письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии. Если к рассматриваемому делу имеет отношение только часть документа, представляется заверенная выписка из него.

Подлинные документы представляются в арбитражный суд в случае, если обстоятельства дела согласно федеральному закону или иному нормативному правовому акту подлежат подтверждению только такими документами, а также по требованию арбитражного суда.

Ответчиком указанный выше локальный сметный расчёт представлен в виде заверенной копии.

В то же время истец представил данный документ в подлинном варианте.

При сравнении двух экземпляров локального сметного расчёта на «Вариант 9 (с фиброй) 0910. Строительство отгрузочной рампы. Откорректированная», суд апелляционной инстанции установил, что копия представленного ответчиком локального сметного расчёта не идентична оригиналу названного документа, имеющемуся у истца в части оформления, а именно: в графе «Утверждаю» проставлены различные росписи со стороны ответчика; в смете, представленной истцом, отсутствует дата её утверждения, в  то время как в смете, представленной ответчиком, указана дата утверждения «09 сентября 2010 года».

Подобные несоответствия в оформлении локального сметного расчёта на «Вариант 9 (с фиброй) 0910. Строительство отгрузочной рампы. Откорректированная», влекут критическое отношение суда апелляционной инстанции к указанному документу.

Кроме того, истец отрицает факт получения локального сметного расчёта на «Вариант 9 (с фиброй) 0910. Строительство отгрузочной рампы. Откорректированная» на сумму 3 207 601 руб. 08 коп.

Ответчиком доказательств вручения либо направления в адрес ООО «Успех» данного документа не представлено.

В связи с вышеизложенным, локальный сметный расчёт на сумму 3 207 601 руб. 08 коп. не принимается судом апелляционной инстанции в качестве доказательства внесения сторонами изменения в цену договора, в связи с чем надлежит руководствоваться пунктом 5.1 договора № 126-10/СМР от 22.03.2010 и приложенным к нему локальным сметным расчётом № 1 от 22.03.2010 «Строительство отгрузочной рампы склада готовой продукции с устройством подпорной стены, стены рампы, отгрузочных доков, промышленных полов, служебных помещений» на сумму 3 450 000 руб.

Поскольку, как указывалось выше, ответчиком приняты и оплачены работы на сумму 3 207 601 руб. 08 коп., при том, что цена договора № 126-10/СМР от 22.03.2010 согласована сторонами в размере 3 450 000 руб., суд апелляционной инстанции считает необоснованным отказ ОАО «Вимм – Билль –Данн» в принятии работ по акту формы КС-2 № 5 от 09.11.2010 на сумму 242 398 руб. 92 коп. (в отсутствие иных возражений, кроме как превышение истцом при выполнении работ согласованной сторонами цены договора).

 Работы по спорному акты на сумму 242 398 руб. 92 коп. выполнены в пределах цены договора (3 450 000 руб. - 3 207 601 руб. 08 коп.).

Более того, согласно пункту 1 статьи 743 ГК РФ, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Таким образом, исходя из условий договора, соглашения и утвержденной  заказчиком сметы, следует, что подрядчик при производстве работ и определения стоимости их выполнения, должен руководствоваться положениями локального сметного расчета.

При сопоставлении работ, указанных в акте формы КС-2 № 5 от 09.11.2010 на сумму 242 398 руб. 92 коп. (с учётом актов, которые подписаны сторонами и оплачены заказчиком), усматривается, что названные в нём работы выполнены истцом в полном соответствии с требованиями к видам, объёмам и стоимости, установленным локальным сметным расчётом № 1 от 22.03.2010 «Строительство отгрузочной рампы склада готовой продукции с устройством подпорной стены, стены рампы, отгрузочных доков, промышленных полов, служебных помещений» на сумму 3 450 000 руб.

Доказательств обратного не представлено.

С учетом вышеизложенного, требование истца о взыскании с ответчика 242 398 руб. 92 основного долга подлежит удовлетворению.

Ответчиком заявлен встречный иск о взыскании с истца 320 770 руб. 11 коп. неустойки за просрочку исполнения обязательств по договору подряда № 126-10/СМР от 22.03.2010.

Согласно статье 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

В соответствии с пунктом 6.1 договора № 126-10/СМР от 22.03.2010 за просрочку выполнения работ подрядчик уплачивает заказчику штрафную неустойку в размере 0, 5 % от стоимости выполненных работ по настоящему договору за каждый день просрочки от графика работ, но не более 10% от стоимости работ.

Учитывая, что согласно техническому заданию срок выполнения работ определён до 02.05.2010 (пункт 3.1.5.1.), ответчиком расчёт неустойки в размере 320 770 руб. 11 коп. произведён за период с 03.05.2010 по 09.09.2010 в соответствии с требованиями пункта 6.1 договора № 126-10/СМР от 22.03.2010, проверен судом первой инстанции и обоснованно признан верным.

Истцом контррасчёт суммы неустойки не представлен.

При этом, в целях установления баланса интересов сторон по настоящему делу при определении суммы неустойки, подлежащей взысканию с истца в пользу ответчика, судом первой инстанции применена статья 333 ГК РФ, в связи с  чем требование ОАО «Вимм – Билль – Данн» о взыскании с ООО «Успех» неустойки за просрочку выполнения работ по договору № 126-10/СМР от 22.03.2010 удовлетворено в сумме 100 000 руб.

Сторонами возражений относительно снижения размера подлежащей взысканию неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ не заявлено.

Довод ООО» Успех» о том, что заказчиком не своевременно произведен авансовый платеж, следовательно, в данном случае имеется просрочка кредитора (статья 406 ГК РФ), в силу чего подрядчик не мог исполнить своё обязательство, не принимается судом апелляционной инстанции во внимание исходя из следующего.

В силу положений статьей 328  и 719 ГК РФ обязанность подрядчика приступить к выполнению работ является встречной по отношению к обязанности заказчика выполнить условия, предусмотренные договором, в частности, по перечислению аванса.

Пунктом 2.2.1 договора № 126-10/СМР от 22.03.2010 предусмотрено, что подрядчик обязуется приступить к работе в течение 5 дней после получения авансового платежа в размере 30 % договорной стоимости, определенной в пункте 5.1 настоящего договора.

Согласно пункту 5.1 договора № 126-10/СМР от 22.03.2010 стоимость выполняемых подрядчиком по настоящему договору работ составляет 3 450 000 руб.

 В соответствии с пунктом 5.2 договора № 126-10/СМР от 22.03.2010 заказчик в течение 3 дней после получения счета на предоплату выплачивает подрядчику авансовый платеж в размере 30 %  от суммы договора  в сумме 1 035 000 руб.

В материалах дела имеется платежное поручение № 86331 от 12.04.2010 на сумму 1 035 000 руб., что составляет 30 % авансового платежа от суммы договора, в назначении платежа указано «Счет № 36 от 06.04.2010», следовательно, ОАО «Вимм – Билль – Данн» выполнило встречное исполнение, предусмотренное договором № 126-10/СМР от 22.03.2010 в силу чего, довод ООО «Успех» о просрочке исполнения кредитора является несостоятельным.

Иных оснований истец не указал.

В связи с чем, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требование ответчика о взыскании с истца неустойки за просрочку выполнения работ по договору № 126-10/СМР от 22.03.2010 в размере 100 000 руб.

Учитывая, что судом апелляционной инстанции удовлетворено требование истца о взыскании с ответчика 242 398 руб. 92 коп. основного долга, а также удовлетворено требование ответчика о взыскании с истца 100 000 руб. неустойки, при произведении зачёта удовлетворенных сумм, как по первоначальному, так и по встречному иску: с ОАО «Вимм – Билль - Данн» в пользу ООО «Успех» подлежит взысканию 142 398 руб. 92 коп. задолженности ( 242 398 руб. 92 коп. – 100 000 руб.).

На основании изложенного, решение  Арбитражного суда Омской области от 05 мая 2011 года по делу №  А46-1766/2011 подлежит изменению.

 Расходы по уплаченной государственной пошлине по иску и апелляционной жалобе распределяются между сторонами пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований в порядке статьи 110 АПК РФ. При этом, суд апелляционной инстанции учитывает, что согласно пункту 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.03.97 № 6 «О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства Российской Федерации о государственной пошлине» при уменьшении арбитражным судом размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ расходы истца по государственной пошлине подлежат возмещению ответчиком исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учёта её уменьшения.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 2, 3 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение  Арбитражного суда Омской области от 05 мая 2011 года по делу №  А46-1766/2011 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции:

«По первоначальному иску: исковые требования общества с ограниченной ответственностью «Успех» (ИНН 5506203100, ОГРН 1085543014578) о взыскании 242 398 руб. 92 коп. задолженности, а также 7 847 руб. 97 коп. расходов по государственной пошлине по иску удовлетворить за счет открытого акционерного общества «Вимм – Билль - Данн» (ИНН 7713085659, ОГРН 1027739768924).

По встречному иску: исковые требования открытого акционерного общества «Вимм – Билль - Данн» (ИНН 7713085659, ОГРН 1027739768924) о взыскании неустойки в сумме 100 000 руб., а также 9 416 руб. расходов по государственной пошлине по иску удовлетворить за счет общества с ограниченной ответственностью «Успех» (ИНН 5506203100, ОГРН 1085543014578).

В удовлетворении остальной суммы по встречному иску отказать.

В результате произведенного зачета удовлетворенных сумм, как по первоначальному, так и по встречному искам:

Взыскать с открытого акционерного общества «Вимм – Билль - Данн» (ИНН 7713085659, ОГРН 1027739768924) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Успех» (ИНН 5506203100, ОГРН 1085543014578) 142 398 руб. 92 коп. задолженности.

Взыскать общества с ограниченной ответственностью «Успех» (ИНН 5506203100, ОГРН 1085543014578) в пользу открытого акционерного общества «Вимм – Билль - Данн» (ИНН 7713085659, ОГРН 1027739768924) 1 567 руб. 43 коп. расходов по государственной пошлине по иску».

Взыскать с открытого акционерного общества «Вимм – Билль - Данн» (ИНН 7713085659, ОГРН 1027739768924) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Успех» (ИНН 5506203100, ОГРН 1085543014578) 1 415 руб. 88 коп. расходов по государственной пошлине по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Глухих

Судьи

Л.И. Еникеева

Н.А. Шарова