Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24.08.2011 по делу n А46-3526/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

предъявляемых покупателями рецептов врачей, оформленных в установленном порядке, а также без рецептов по перечню, утверждаемому Министерством здравоохранения и социального развития Российской Федерации.

Согласно пункту 2.1 приказа Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 14.12.2005 № 785 «О порядке отпуска лекарственных средств» все лекарственные средства, за исключением включенных в Перечень лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача, должны отпускаться аптечными учреждениями (организациями) только по рецептам, оформленным в установленном порядке на рецептурных бланках соответствующих учетных форм.

Пунктом 2.5 названного приказа установлено, что лекарственные средства, содержащие наркотические средства, психотропные вещества и их прекурсоры и включенные в Перечень лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача, подлежат отпуску аптечными учреждениями в количестве не более 2-х упаковок потребителю.

В Перечне лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача, утвержденном приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 13.09.2005 № 578, лекарственные средства «Ампициллин», «Биссептол», «Флемоксин солютаб», «Бронхолитин» отсутствуют, в связи с чем суд первой инстанции обосновано констатировал в обжалуемом решении, что продажа таких препаратов должна осуществляться только при предъявлении рецепта врача, оформленного в установленном порядке.

Невыполнение лицензиатом этого требования следует расценивать как грубое нарушение лицензионных условий.

Статья 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях устанавливает, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых органы, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевших, свидетелей, заключениями экспертов, вещественными доказательствами.

Как было установлено в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции и подтверждается материалами административного дела, в ходе проверки 22.03.2011, 23.03.2011 выявлен факт продажи в аптечном пункте ЗАО «Аптека «Здоровье» препаратов «Ампициллин», «Биссептол», «Флемоксин солютаб», «Бронхолитин» в отсутствие соответствующего рецепта врача, что подтверждается следующими письменными доказательствами: рапортами; актами проверочной закупки; протоколами осмотра и выдачи денег; протоколами осмотра покупателя; протоколами личного досмотра покупателя; объяснениями фармацевта Токаревой Л.Н., «покупателей» Гонштейн Ф.В., Позднякова В.И.; понятых Руппель С.Ф., Маляренко В.В.

По убеждению суда апелляционной инстанции, указанной совокупностью доказательств подтверждается наличие в действиях ЗАО «Аптека «Здоровье» события административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В апелляционной жалобе ЗАО «Аптека «Здоровье» приводит следующие доводы, свидетельствующие, по мнению общества, об отсутствии оснований для привлечения его к административной ответственности:

- незаконность проведения проверочной закупки, поскольку, по мнению общества, являясь оперативно-розыскным мероприятием, такая закупка может проводиться лишь в целях выявлении уголовного преступления, но никак не административного правонарушения;

- показания фармацевта не подтверждают факт осуществления безрецептурной продажи лекарственных средств, поскольку время продажи в объяснениях не совпадает с временем продажи на чеке;

- факт продажи фармацевтом Токаревой Л.В. рецептурных лекарственных средств в присутствие свидетелей не зафиксирован; не зафиксирован факт вручения фармацевту денежных купюр, которые выдавались «покупателю» для осуществления контрольной закупки; не зафиксирован факт нахождения денежных купюр в кассе аптеки; отсутствуют сведения о номерах денежных знаков купюр, которые были переданы в качестве сдачи;

- понятыми, участвующими в оперативно-розыскном мероприятии (закупка), выступали одни и те же лица, показания их идентичны, что, по мнению ЗАО «Аптека «Здоровье», свидетельствует об их заинтересованности.

Аналогичные, по сути, доводы заявлялись ЗАО «Аптека «Здоровье» в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции и были обоснованно отклонены судом.

Прокурором Марьяновского района Омской области совместно с сотрудниками ОУР КМ Марьяновского ОВД была проведена проверка аптек, осуществляющих фармацевтическую деятельность, на предмет соблюдения лицензиатом (аптеками) требований и условий при осуществлении розничной торговли лекарственными средствами (лицензируемого вида деятельности).

Согласно статье 1 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» оперативно-розыскная деятельность - вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных на то настоящим Федеральным законом, в пределах их полномочий посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств.

Пунктом 16 статьи 11 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 № 1026-1 «О милиции» (действовавшем до 28.02.2011) установлено, что милиции для выполнения возложенных на нее обязанностей предоставляется право осуществлять оперативно-розыскную деятельность в соответствии с федеральным законом.

Статьей 8 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», в частности установлено, что проверочная закупка или контролируемая поставка предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также оперативный эксперимент или оперативное внедрение должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а равно лиц, оказывающих им содействие, проводятся на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Из материалов дела усматривается, что гласная проверочная закупка была проведена в рамках предварительной проверки о наличии в действиях ЗАО «Аптека «Здоровье» состава преступления, предусмотренного частью 1 статьи 171 Уголовного кодекса Российской Федерации. Постановлениями о проведении проверочной закупки от 22.03.2011 и от 23.03.2011 начальник Марьяновского ОВД назначил проведение ОРМ «негласная проверочная закупка» с целью фиксации и документирования факта реализации рецептурных препаратов в аптечном пункте ЗАО «Аптека «Здоровье».

Доказательства обратного в материалах дела отсутствуют и ЗАО «Аптека «Здоровье» представлены не были ни в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, ни в ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции.

Поскольку по результатам оперативно-розыскных мероприятий должностные лица ОУР КМ Марьяновского ОВД не установили факта наличия в действиях ЗАО «Аптека «Здоровье» состава преступления, 24.03.2011 оперуполномоченным ОУР КМ Марьяновского ОВД вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела. Материалы были переданы в прокуратуру Марьяновского района.

При данных обстоятельствах арбитражный суд первой инстанции обосновано счёл соблюденной ОУР КМ Марьяновского ОВД процедуру проведения проверочной закупки, в связи с чем акт, составленный по результатам такой закупки, является допустимым доказательством по делу.

Обстоятельств, свидетельствующих о незаконности проведения закупки, судом первой инстанции установлено не было. Не установлено таких обстоятельств и в ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции.

Учитывая изложенное, по убеждению суда апелляционной инстанции, акт проверочной закупки в совокупности и взаимосвязи с иными собранными доказательствами по делу об административном правонарушении являются допустимыми и достоверными доказательствами, отвечающими, в том числе принципу законности.

Протоколы осмотра покупателя от 22.03.2011 и от 23.03.2011, протоколы осмотра и выдачи денег от 22.03.2011 и от 23.03.2011, акты проверочной закупки от 22.03.2011 и от 23.03.2011; протоколы личного досмотра покупателей от 22.03.2011 и от 23.03.2011 были составлены сотрудником милиции в присутствии понятых Руппель С.Ф. и Маляренко В.В.

В указанных процессуальных документах имеются подписи понятых, подтверждающие зафиксированные обстоятельства.

Из письменных объяснений понятых Руппель С.Ф. и Маляренко В.В. также следует, что понятые владели информацией в качестве кого, в каком мероприятии и с какой целью они принимали участие.

При этом, по верному замечанию суда первой инстанции, довод ЗАО «Аптека «Здоровье» о заинтересованности понятых ввиду участия в качестве таковых одних и тех же лиц не находит своего подтверждения в материалах дела.

Согласно объяснениям фармацевта Токаревой Е.Н. от 23.03.2011 «23.03.2011 около 17.00 в аптеку подошел неизвестный мужчина и попросил продать ему одну пачку «Ампицилина»», на что она согласилась и продала. По своей невнимательности фармацевт забыла спросить у него рецепт, продала препарат без рецепта. 22.03.2011 около 15.00 фармацевт также продала рецептурные медикаменты без рецепта «другому неизвестному мужчине».

Объяснениями «покупателей» Позднякова В.И. и Гонштейн Ф.В. также подтверждается факт их участия в качестве «покупателей» и факт продажи фармацевтом аптечного пункта ЗАО «Аптека «Здоровье» препаратов «Ампициллин», «Биссептол», «Флемоксин солютаб», «Бронхолитин» без рецепта врача.

Доводы ЗАО «Аптека «Здоровье» о том, что показания фармацевта не подтверждают факт продажи рецептурных препаратов в связи с несоответствием времени продажи в объяснениях и времени продажи по чеку, также обосновано отклонены судом первой инстанции.

Чек выступает дополнительным доказательством, фиксирующим факт осуществления покупки с использованием наличных денежных средств через кассовый аппарат. При этом время продажи по чекам совпадает со временем составления актов проверки и подтверждается приведенными выше показаниями фармацевта, указывающей в своих пояснениях на примерное время прихода покупателя.

Таким образом, факт продажи фармацевтом ЗАО «Аптека «Здоровье» препаратов «Ампициллин», «Биссептол», «Флемоксин солютаб», «Бронхолитин» в отсутствие соответствующего рецепта врача подтверждается в совокупности: рапортами от 22.03.2011 и от 23.02.2011; постановлениями о проведении проверочной закупки от 22.03.2011 и от 23.03.2011; протоколами осмотра покупателя от 22.03.2011 и от 23.03.2011; протоколами осмотра и выдачи денег от 22.03.2011 и 23.03.2011; актами проверочной закупки от 22.03.2011 и от 23.03.2011; протоколами личного досмотра покупателей от 22.03.2011 и от 23.03.2011; объяснениями фармацевта Токаревой Л.Н., «покупателей» Гонштейн Ф.В., Позднякова В.И.; понятых Руппель С.Ф., Маляренко В.В.

Актами проверочной закупки от 22.03.2011 и от 23.03.2011 была установлена реализация препаратов «Ампициллин», «Биссептол», «Флемоксин солютаб», «Бронхолитин» в аптечном пункте ЗАО «Аптека «Здоровье», расположенном по адресу: Омская область, р.п. Марьяновка, ул. Войкова, д.13А, без рецепта врача.

Отклоняется судом апелляционной инстанции в силу несостоятельности и довод ЗАО «Аптека «Здоровье» об отсутствии вины в совершенном административном правонарушении со ссылкой на то, что за нарушение требований действующих приказов и инструкций, регламентирующих фармацевтическую деятельность, фармацевт несет персональную ответственность.

Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В рассматриваемом случае, получив лицензию на осуществление фармацевтической деятельности, ЗАО «Аптека «Здоровье» приняло на себя обязательства по соблюдению требований и условий такой деятельности. Одним из данных требований является соблюдение перечисленных выше правил продажи лекарственных средств, приказов и инструкций.

Невыполнение требований действующего законодательства в области лицензирования юридическим лицом вследствие неправомерных действий продавца-фармацевта не является обстоятельством, освобождающим само юридическое лицо от ответственности за административное правонарушение, так как все операции по продаже лекарственных средств, осуществляемые в аптечном пункте общества, производятся от его имени, следовательно, именно юридическое лицо несет ответственность за соблюдение требований действующего законодательства своими работниками при осуществлении ими своих должностных обязанностей.

Ссылка ЗАО «Аптека «Здоровье» в апелляционной жалобе на регулярное обучение своих сотрудников не опровергает изложенных выводов суда апелляционной инстанции и не снимает с общества обязанности по контролю за надлежащим выполнением работниками общества своих трудовых функций.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о наличии в действиях ЗАО «Аптека «Здоровье» состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в том числе вины в его совершении.

Оценивая постановление прокурора Марьяновского района Омской области о возбуждении дела об административном правонарушении от 28.03.2011, арбитражный суд первой инстанции правомерно пришёл к выводу, что каких-либо нарушений Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а также прав и законных интересов ЗАО «Аптека «Здоровье» при его вынесении допущено не было.

Все необходимые сведения, предусмотренные для протокола об административном правонарушении, в постановлении прокурора Марьяновского района Омской области о возбуждении дела об административном правонарушении от 28.03.2011 содержатся. Процедура составления названного постановления прокурором соблюдена (л.д.9-12).

Апелляционный суд также поддерживает позицию суда первой инстанции об отсутствии в рассматриваемой ситуации оснований для применения положений статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Административное