Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.08.2011 по делу n А70-2246/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

закона № 138-ФЗ лотерея в зависимости от способа ее проведения подразделяется на тиражную, бестиражную и комбинированную.

Тиражная лотерея – лотерея, в которой розыгрыш призового фонда лотереи между всеми участниками лотереи проводится единовременно после распространения лотерейных билетов. Проведение такой лотереи может включать в себя отдельные тиражи, представляющие собой распространение партии лотерейных билетов, проведение розыгрыша призового фонда лотереи и выплату, передачу или предоставление выигрышей.

Бестиражная лотерея – лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет.

Комбинированная лотерея – лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются как непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета, так и после проведения розыгрыша призового фонда лотереи.

Лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется:

1) на лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи;

2) на лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

Лотерея в зависимости от технологии ее проведения подразделяется на лотерею, проводимую:

1) в режиме реального времени, если договор об участии в лотерее заключается сторонами путем обмена документами посредством электронной или иной связи с использованием лотерейного оборудования, которое объединено сетью электросвязи, позволяет достоверно установить, что документ исходит от стороны договора, и с помощью которого проводятся розыгрыш призового фонда лотереи в режиме реального времени, фиксация и передача информации о результатах такого розыгрыша. Указанное оборудование должно обеспечивать защиту такой информации от утраты, хищения, искажения, подделки, а также от несанкционированных действий по ее уничтожению, модификации, копированию и иных подобных действий и несанкционированного доступа к сети электросвязи;

2) в обычном режиме, при котором сбор, передача, обработка игровой информации, формирование и розыгрыш призового фонда лотереи осуществляются поэтапно.

Порядок проведения стимулирующей лотереи на территории Российской Федерации регламентирован статьями 7 и 9 Федерального закона № 138-ФЗ и конкретизирован приказом Министерства финансов Российской Федерации от 09.08.2004 № 66Н «Об установлении форм и сроков представления отчетности о лотереях и методологии проведения лотерей».

Согласно подпункту 2 пункта 3 статьи 3 Федерального закона № 138-ФЗ стимулирующая лотерея – это лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

Согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона № 138-ФЗ условия стимулирующей лотереи утверждаются организатором стимулирующей лотереи.

Арбитражным судом первой инстанции установлено и имеющиеся в материалах дела документы свидетельствуют, что Федеральной налоговой службой России обществу с ограниченной ответственностью «Мидас» выдано разрешение от 22.06.2010 № Н200К/000873 на право проведения Всероссийской негосударственной лотереи (л.д. 68).

Указанное также подтверждается выпиской из государственного реестра всероссийских лотерей (л.д. 69).

Согласно имеющимся в материалах настоящего дела условий проведения Всероссийской негосударственной комбинированной денежной лотереи «Парад Лото», утвержденных генеральным директором ООО «Мидас» (далее – Условия), лотерея проводится в обычном режиме с определением выигрыша как непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета, так и после проведения розыгрыша призового фонда лотереи (пункт 3.1 Условий).

В соответствии с абзацем вторым пункта 9.5 названных Условий, заказ на изготовление лотерейных билетов осуществляется у организации, имеющей лицензию ФНС на изготовление защищенной полиграфической продукции, а также торговлю указанной продукции уровня «Б», это же следует из пункта 13.1 Условий.

Пунктами 9.1 - 9.3 Условий определено, что информация о выпущенных в реализацию билетах заносится в базу данных лотерейных билетов. Организатор ведет базу данных билетов, позволяющую вести полный учет выпущенных в реализацию, распространенных, уничтоженных, выигравших и оплаченных выигравших билетов. Похищенные, утраченные и поврежденные билеты исключаются из розыгрыша призового фонда лотереи путем внесения соответствующих изменений в базу данных билетов лотереи.

Таким образом, из анализа Условий следует, что лотерейные билеты изготавливаются специализированной организацией по заказу организатора и затем распространяются среди участников лотереи.

Однако административным органом в ходе проверочных мероприятий установлено, что в лотерейном клубе «Азарт» заявителем не продавались лотерейные билеты, заранее изготовленные в соответствии с абзацем вторым пункта 9.5 и пунктом 13.1 Условий, а распечатывались администраторами лотерейного клуба «Азарт» на термопринтере после внесения клиентом клуба платы в размере 500 руб.

При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что деятельность Общества по самостоятельному распечатыванию лотерейных билетов велась им в нарушение вышеупомянутых Условий, а потому не может считаться деятельностью по распространению Всероссийской негосударственной лотереи «Парад Лото» на основании разрешения от 22.06.2010 № Н200К/000873.

Кроме того, согласно Условиям, названная лотерея имеет тиражную и бестиражные части (л.д. 78).

Так, пунктом 17.3 Условий установлено, что определение выигрышного билета в бестиражной части лотереи состоит в выявлении нанесенной на лотерейный билет информации о выигрыше («без выигрыша» либо «размер выигрыша в руб.») согласно настоящим Условиям лотереи и структуре призового фонда.

Согласно пунктами 17.4, 17.5 Условий призовой фонд разыгрывается по тиражам. Проведение тиража лотереи осуществляется не менее 1 раза в 3 месяца. Конкретная дата устанавливается организатором лотереи; для розыгрыша призового фонда каждого тиража организатором лотереи создается тиражная комиссия, которая проводит розыгрыш призового фонда тиража лотереи и подтверждает результаты проведения тиража путем подписания соответствующего акта и официальной таблицы результатов проведения тиража.

В соответствии с пунктом 17.9 Условий розыгрыш средств призового фонда тиражной части лотереи осуществляется с использованием лотерейного оборудования, которое случайным образом определяет выигрышные лотерейные билеты (серия и номер), распространенные в период проведения бестиражной части лотереи (3 месяца).

Из пунктов 17.9 - 17.12 Условий также усматривается, что лотерейное оборудование может быть использовано только тиражной комиссией и только при проведении тиражной части лотереи для определения случайным образом серий и номеров выигрышного билетов.

Использование каких-либо лотерейных терминалов самими участниками лотереи Условия не допускают, тем более для возможности увеличения или уменьшения ими выигранной суммы путем самостоятельного нажатия на клавиши оборудования.

Между тем, из показаний оператора клуба «Азарт» Богдановой К.Н. следует, что после оплаты посетителем 500 руб. оператор включает ему на игровом терминале по его выбору игру. Также посетитель выбирает ставку. Длительность игры зависит от выбора ставки. Если на экране комбинация совпадает, клиент выигрывает и оператор выплачивает ему сумму выигрыша на месте. После того, как клиент заканчивает игру, ему выдается лотерейный билет (л.д. 19-20).

Из объяснений посетителя лотерейного клуба «Азарт» Сергеева П.Н. (л.д. 21) следует, что он, оплатив 500 руб., получил квитанцию, выбрал игру на игровом оборудовании и путем нажатия клавиш на клавиатуре играл в игру. При этом оплаченная им первоначально сумма после выпадения на мониторе различных комбинаций символов то увеличивалась, то уменьшалась. В результате он проиграл 1 000 руб., лотерейный билет ему не выдавался.

Объяснения другого клиента клуба «Азарт» Королева Ю.П. (л.д. 22) подтверждают аналогичные обстоятельства: заплатил при входе 500 руб., самостоятельно играл на игровом оборудовании, проиграл 4 000 рубл., лотерейный билет не получал.

Из объяснения посетителя клуба «Азарт» Каленского К.В. (л.д. 24) следует, что он пришел играть в игровой клуб, заплатил 500 руб., выиграл 700 руб., никаких лотерейных билетов ему не выдавали, игра на игровом оборудовании состояла в выставлении ставок на терминале, а затем, путем нажатия им кнопок на игровом автомате, в увеличении либо уменьшении выигрыша.

Таким образом, ООО «Эдельвейс» под видом проведения лотереи фактически осуществлялась деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования без соответствующего разрешения с использованием игровых автоматов.

Довод подателя жалобы о том, что свидетельские показания получены с нарушением норм процессуального права расценивается судом апелляционной инстанцией как несостоятельный.

В соответствии с частью 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Согласно статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Представленные административным органом в материалы дела объяснения являются допустимыми доказательствами, поскольку соответствуют требованиям статьи 25.6 КоАП РФ.

В апелляционной жалобе ООО «Эдельвейс» выразило несогласие с выводом суда о том, что используемое им оборудование является игровым.

При этом податель жалобы не учел, что силу положений Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ лотерея – это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

В пункте 14 статьи 2 названного правового акта определено, что лотерейное оборудование – оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Из смысла понятия лотерейного оборудования, вытекающего из положений Федерального закона № 138-ФЗ (его пункта 1 статьи 2, пункта 2 статьи 3, статьи 16), следует, что проведение лотереи должно включать следующие операции.

Лотерейный автомат предлагает участнику лотереи билет, квитанцию, иной документ, предусмотренный условиями лотереи. На этом документе обозначается игровая комбинация, штрих-код. Для того чтобы узнать выигрышная игровая ситуация или нет, достаточно поднести билет к сканеру штрих-кода. Если игровая комбинация выигрышная, то автомат распознает сумму выигрыша или выдает его в виде денежного эквивалента или, исходя из условий проведения лотереи, информирует организатора лотереи, который также выдает денежный эквивалент или определенный приз.

По внешнему виду лотерейные автоматы могут напоминать игровые и в тех и в других могут использоваться отдельные общие устройства (например, купюроприемник).

Главными отличиями лотерейных и игровых автоматов являются их предназначение и фактическое использование. Игровые автоматы предназначены для проведения азартных игр, в которых основными операциями являются прием ставок, проведение игры и выплата выигрыша.

Лотерейные автоматы предназначены для проведения лотереи, а не азартной игры, их функции ограничены продажей лотерейных билетов и выдачей денежного приза по выигрышным билетам. В отличие от игрового автомата на лотерейном автомате нет устройства, определяющего случайным образом выигрыш, он определяется до проведения лотереи по правилам организатора лотереи.

В своей жалобе Общество ссылается на то, что в его действиях отсутствуют признаки организации и проведения азартных игр, поскольку ООО «Эдельвейс» занимается исключительно деятельностью Оператора в рамках договора комиссии № К 0501 от 07.01.2011, заключенного с обществом с ограниченной ответственностью «Мидас», а лотерея «Парад Лото» является законной, оборудование для ее проведения сертифицировано.

Между тем суд апелляционной инстанции полагает, что в материалах настоящего дела имеется достаточно доказательств указывающих на наличие в действиях ООО «Эдельвейс» признаков организации и проведения азартных игр в клубе «Азарт» под прикрытием проведения Всероссийской негосударственной лотереи «Парад Лото», а также указывающих на то, что деятельность ответчика не соответствует Условиям проведения названной лотереи.

Следовательно, является обоснованным вывод суда первой инстанции о наличии в действиях Общества события административного правонарушения.

Суд апелляционной инстанции не может признать обоснованным довод апелляционной жалобы о незаконной конфискации оборудования, не принадлежащего  Обществу на праве собственности.

Из содержания пункта 15.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» следует, что в соответствии с частью 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.

Как конфискация, так и возмездное изъятие орудия совершения или предмета административного правонарушения являются видами административных наказаний (статьи 3.2, 3.6, 3.7 КоАП РФ), а, следовательно, могут быть применены арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и