Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.09.2011 по делу n А70-11636/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

приемки выполненных работ, заказчик – застройщик в течение 3-х рабочих дней обязан произвести расчет с генподрядчиком за фактически выполненный объем работ, при этом стороны договорились, что оплата фактически выполненных работ производится на сумму подписанных и утвержденных форм КС-2, КС-3 путем зачета встречных однородных требований, срок которых наступил, по договорам долевого участия (№№ 11-9, 12-9, 13-9 от 25.09.2009), в соответствии с п.2.2.2 соглашения.

Таким образом, в соглашении о расторжении стороны регламентировали порядок действий и взаимных обязательств сторон в связи с расторжением договора, а также установили, что именно вправе требовать стороны по исполненному до момента расторжения обязательству.

В обоснование заявленных исковых требований истец ссылается на акт КС-2 № 11 от 28.10.2009 на сумму 4 001 622 руб. за период с 01.09.2009 по 30.09.2009 и акт КС-2 № 12 от 30.09.2009 на сумму 741 396 руб.

Повторно рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами, изложенными судом первой инстанции в обжалуемом решении.

В соответствии со статьей 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Проверив относимость, допустимость и достоверность акта КС-2 № 11 от 28.10.2009 и акта КС-2 № 12 от 30.09.2009, суд первой  инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что указанные акты не могут являться доказательством надлежащего выполнения работ по договору в силу следующего.

Объем фактически выполненных работ зафиксирован в акте формы КС-2 № 11 от 07.11.2009 на сумму 3 897 190 руб. Указанный акт был представлен в адрес заказчика-застройщика (ответчика) за подписью директора ООО «Строительный Альянс» Оберюхтина А.Г. с приложением оттиска печати организации (л.д.35-42 т.3).

Оригиналы акта приемки (КС-2) № 11 от 07.11.2009 г. на сумму 3 897 190 руб. и формы КС-3 на сумму 3 897 190 рублей, 30.12.2009 года были возвращены ответчиком представителю истца - главному инженеру Пригорскому В.В. на основании письма ООО «Строительный Альянс», исх. № 124 от 23.12.2009 (л.д.71 т.2), с целью анализа рыночного коэффициента, и повторно ответчику не представлялись.

Представленный акт приемки (КС-2) № 11 от 28.10.2009 на сумму 4 001 622 руб. (л.д. 64-67 т.1)  ответчиком не подписан, доказательств направления или предъявления ответчику указанного акта материалы дела не содержат.

Кроме того, как правильно установил суд первой инстанции, договором предусмотрено, что при предъявлении работ заказчику-застройщику в формах КС-2 и КС-3 давальческие материалы не учитываются, при этом в актах учтена стоимость строительных материалов, переданных на давальческой основе.

Довод истца в апелляционной жалобе о получении ответчиком акта КС-2 № 11 от 28.10.2009 не подтверждается материалами дела. Наличие на указанном акте отметки Зыряновой Л.С. о том, что «объемы проверены, представить исполнительную документацию и смету» с подписью данного лица, не может оцениваться как приемка выполненных работ по смыслу пункта 1 статьи 182 ГК РФ, поскольку из материалов дела усматривается, что Зырянова Л.С. состоит в трудовых отношениях с ЗАО «Жилье-2000» (копия трудовой книжки на л.д.10-14 т.3) и осуществляет технический надзор за соблюдением подрядчиком строительно-монтажных работ СНиП и ГОСТ и проектной документации согласно приказу ООО «ЭДВАЙС» от 10.08.2009 № 8/2009 (л.д. 69 т. 1). Полномочия Зыряновой Л.С. на подписание актов приемки выполненных работ по договору указанным приказом не предусмотрены.

Также истец в апелляционной жалобе утверждает, что в адрес ответчика им направлялся акт  (форма КС-2) № 12 от 30.09.2009 на общую сумму 741 396 руб. 28 коп., ссылаясь на письмо исх. № 125 от 30.12.2009 (л.д. 85 т. 1).

На оборотной стороне указанного письма имеется опись вложения, в которой данный акт и сопроводительное письмо поименованы, вместе с тем, в отсутствие приложенной к описи вложения почтовой квитанции, эта опись сама по себе не позволяет  сделать вывод о том, что ответчику данное письмо с актом направлялось Кроме того, суд апелляционной инстанции считает обоснованной позицию ответчика, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу, которая состоит в следующем.

В силу пункта 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Материалами дела (л.д.74, 81, 83) подтверждено предъявление ответчиком претензий по качеству выполненных истцом работ.

Из обстоятельств дела также усматривается, что ответчик не был уведомлен истцом о готовности объекта к сдаче, соответственно, неподписание ООО «ЭДВАЙС» акта  (форма КС-2) № 12 от 30.09.2009 не может расцениваться как уклонение от приемки выполненных работ, поскольку объект в установленном договором порядке (статья 9) ответчику не передавался, в связи с чем суд апелляционной инстанции не усматривает нарушения положений статьи 753 ГК РФ.

Учитывая изложенное, ссылка истца в апелляционной жалобе на пункты 8, 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» не может быть принята во внимание.

Кроме того, суд апелляционной инстанции не может согласиться с утверждением истца о том, что о выполнении им работ согласно вышеуказанным актам  формы КС-2 свидетельствуют также акты на скрытые работы, подписанные уполномоченными представителями сторон. Данный довод приводился истцом суду первой инстанции и был обоснованно отклонен, с чем суд апелляционной инстанции соглашается.

Действительно, акты на скрытые работы, на которые ссылался истец, не могут являться основанием к оплате работ, поскольку в соответствии с п.7.3 договора генподрядчик обязан предъявлять заказчику к приемке ответственные конструкции и скрытые работы, а заказчик, в случае, если они выполнены качественно, принимать их.

Недостатки в строительстве могут быть как явные, так и скрытые. Подписанные акты на скрытые работы не свидетельствуют об отсутствии явных недостатков, которые и были отражены сторонами в акте проверки качества выполненных работ от 07.11.2009.

Основанием для возникновения обязательств заказчика по оплате выполненных работ является сдача ему результатов работ.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводам о недоказанности истцом выполнения работ, о взыскании стоимости  которых им было заявлено, однако, учитывая частичное признание иска ответчиком, взыскал с него 946 242 руб. 95 коп. При этом суд не делал, как ошибочно полагает истец, выводов относительно правильности расчетов ответчиком признаваемой суммы, а принял признание иска в порядке, установленном Арбитражным процессуальным кодексом РФ.

Истцом заявлялось ходатайство о назначении экспертизы для определения объемов и стоимости выполненных работ. Отказывая в назначении экспертизы, суд первой инстанции обоснованно указал, что поскольку после выполнения истцом работ прошел значительный период времени, результат работ до настоящего времени не сохранился, проведение экспертизы на предмет определения объема и стоимости строительно – монтажных работ, выполненных ООО «Строительный Альянс» на объекте строительства 1-ой очереди многоэтажного жилого дома в квартале ул. Куйбышева – Калинина - Декабристов г. Тюмени, за период с 16 июля 2009 года по 30 сентября 2009 года, по представленным в материалы дела документам, не представляется возможным.

Отклоняя ходатайство истца о назначении экспертизы, суд принимает во внимание фактическое завершение строительства 1-ой очереди многоэтажного жилого дома в квартале ул. Куйбышева–Калинина - Декабристов г. Тюмени другим подрядчиком – ООО «Стройстандарт», в связи с чем отсутствует объективная возможность определить фактически выполненные истцом объемы работ в рамках спорного договора до момента его расторжения, соответственно, в отсутствие сведений об объемах фактически выполненных работ не представляется возможным определить их сметную стоимость.

При таких обстоятельствах выводы суда первой инстанции, изложенные в обоснование отказа от назначения экспертизы по ходатайству истца при рассмотрении дела в суде первой инстанции, судом апелляционной инстанции поддерживаются.

Таким образом, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение с учетом фактических обстоятельств дела при правильном применении норм материального и процессуального права.

В удовлетворении апелляционной жалобы истца следует отказать.

           Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в связи с отказом в её удовлетворении подлежат отнесению на истца по правилам статьи 110 АПК РФ.

          Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

                                                          ПОСТАНОВИЛ:

            Решение Арбитражного суда Тюменской области от 17.06.2011 по делу №  А70-11636/2010 оставить без изменения,  апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Рябухина

Судьи

Е.Н. Кудрина

Ю.М. Солодкевич