Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.09.2011 по делу n А75-5609/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

сторонами (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Факт выполнения ОАО «Мостоотряд-69»  работ  на сумму 1 050 200 руб. и передача их результатов ответчику подтвержден актом о приемке выполненных работ за сентябрь 2009 года, справкой о стоимости выполненных работ и затрат.

Указанные документы подписаны сторонами  в отсутствие замечаний. Справка о стоимости выполненных работ и затрат скреплена печатями истца и  ответчика.

Возражая против  заявленных требований,  предприниматель Насиров И.К. оглы  заявил о неподписании им справок формы КС-2, КС-3, а также о выполнении работ некачественно с существенными отклонениями от условий договора, а именно отклонение от задания заказчика и проектной документации.

Ответчиком подано заявление в порядке статьи 161 АПК РФ  о фальсификации доказательств: справок формы КС-2, КС-3.

Суд апелляционной инстанции в принятии к рассмотрению заявление  ответчика о фальсификации доказательств отказал, поскольку заявление не мотивировано (протокол судебного заседания от 17.02.2011, определение от 17.02.2011).

Подлинники справок формы КС-2, КС-3 представлены истцом в материалы дела.

Доказательств, подтверждающих обоснованность доводов заявления о фальсификации, представлено не было, сведений о том, что у предпринимателя  Насирова К.И. оглы пропала печать не представлено, факт выполнения работ Насиров И.К. оглы не отрицает, полагая, что они выполнены некачественно, поэтому суд рассмотрел дело по имеющимся доказательствам.

В силу статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Проверяя доводы ответчика о некачественном выполнении ОАО «Мостоотряд-69»  работ по договору подряда № 34, суд апелляционной инстанции принял во внимание следующее.

Как разъясняется в пунктах 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает его права представить суду возражения по объему и стоимости работ, а также их качеству.

В силу статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом.

Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы предусмотрена в статье 723 ГК РФ, положениями которой установлено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

В подтверждение факта выполнения работ по договору истец представил подписанные ответчиком акты формы КС-2, КС-3 без замечаний. Сам ответчик не отрицает, что первоначально была составлена исполнительная схема расположения свай производителем работ Гиниятуллиным Г.Г., проверенная И.Х.Юсуповым (представителем надзора), в которой отклонения свай не превышали предельных отклонений (письмо ОАО «Проектный институт Нижневартовскгражданпроект» от июля 2010 года, т. 2 л.д. 99).  Исполнительная схема представлена в материалы дела (т.2 л.д.23).

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 ГК РФ).

Для установления объема некачественного выполнения работ и стоимости арбитражный апелляционный суд определением от 27.06.2011 в соответствии со статьей 82 АПК РФ назначил строительно-техническую экспертизу, проведение которой поручил Государственному учреждению Тюменской лаборатории судебной экспертизы Министерства юстиции РФ.

Между тем, Государственное учреждение Тюменской лаборатории судебной экспертизы Министерства юстиции РФ сообщило суду о невозможности проведения экспертизы в связи с отсутствием в штате инженера-геодезиста и соответствующего геодезического оборудования.

Зная о невозможности проведения экспертизы Государственным учреждением Тюменской лаборатории судебной экспертизы Министерства юстиции РФ,  стороны не заявили о проведении судебно-технической экспертизы  в другом экспертном учреждении, в штате которого есть инженер-геодезист.

Следовательно, суд апелляционной инстанции оценивает возражения ответчика исходя из документов, представленных в материалы дела.

Отчет авторского надзора по результатам проверки качества исполнения свайного основания здания торгового центра, выполненный ЗАО «ТЕКТОН» от 30.09.2009,  от 15.10.2009 в которых указано о выполнении работ с отступлением от проектных решений, оценивается судом апелляционной инстанции критически.

Для определения отклонения забитых свай от заданных проектом осей необходимо выполнить геодезические работы.

Согласно СНиП 3.01.03-84 «Геодезические работы в строительстве» в процессе возведения зданий (сооружений) или прокладки инженерных сетей строительно-монтажной организации (генподрядчиком, субподрядчиком) следует проводить геодезический контроль точности геометрических параметров зданий (сооружений), который является обязательной составной частью производственного контроля качестве (п. 4.1). Результаты геодезической (инструментальной) проверки при операционном контроле должны быть  зафиксированы в общем журнале работ (п. 4.8). По результатам исполнительной геодезической съемки элементов, конструкций и частей зданий (сооружений) следует составлять исполнительные схемы (согласно справочному приложению 14) (п. 4.9.). При приемке работ по строительству зданий (сооружений) и инженерных сетей заказчик (застройщик), осуществляющий технический надзор за строительством, должен выполнять контрольную геодезическую съемку для проверки соответствия простроенных зданий (сооружений) и инженерных сетей их отображению на предъявленных подрядчиком исполнительных чертежей (п. 4.12).

Между тем, в дело представлена исполнительная схема расположения свай, выполненная Гизберехт «ОАО ПриобьТИСИЗ» - 07.10, то есть позднее чем датирован Отчет ЗАО «ТЕКТОН» (30.09.2009). При этом, нет сведений что Гизберехт обладает специальными знаниями по геодезии. Не указаны технические средства, с помощью  которых проведена геодезическая проверка (дата последней тарировки прибора).

Кроме того, в деле имеется свидетельство о допуске ОАО «ПриобьТИСИЗ» к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства от 13.12.2010 № СРО-И-003-14092009-00103. Однако исполнительная схема расположения свай исполнена в июле 2010 года, свидетельство о праве ОАО «ПриобьТИСИЗ» выполнения геодезических работ  в данный период времени не представлено.

Ссылка ответчика на то, что истцом не представлены  акт освидетельствования  скрытых работ, журнал  работ, исполнительная съемка, не принимается судом апелляционной инстанции во внимание. В силу статей 9, 65, 66 АПК РФ  ответчик, заявляя возражения относительно качества работ, должен представить доказательства в суд или заявить соответствующие ходатайства с целью получения доказательств. Между тем, ответчик  не представил в суд доказательства, обращения к истцу с просьбой представить исполнительную  документацию, в суд с ходатайством об истребовании  доказательств также не обращался.

Исследовав и оценив материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что ответчик не доказал как факт выполнения истцом некачественно работ по договору № 34, а также стоимость  некачественно выполненных работ.

Следовательно, факт выполнения истцом работ по договору № 34 на сумму 1 050 200руб. не опровергнут материалами дела. Нет доказательств непригодности результата работ для дальнейшего использования.

Из материалов дела следует, что ответчиком оплачены работы на сумму 570 000 руб. (приходные кассовые ордеры №54 от 10.08.2009, № 56 от 11.08.2009, №57 от 13.08.2009, №61 от 28.08.2009, № 63 от 31.08.2009, №67 от 01.09.2009).

Таким образом, требование истца о взыскании с ответчика задолженности за выполненные работы в размере 480 200 руб. подлежит удовлетворению, как законное и обоснованное.

Ссылка ответчика на несоблюдение истцом досудебного порядка урегулирования спора, отклоняется.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 148 АПК РФ арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором;

При этом, претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора подразумевает установление четко регламентированных условий о порядке и сроках рассмотрения требований стороны, которая считает свои права нарушенными.

Исходя из содержания приведенной нормы права, соблюдение претензионного или иного досудебного порядка урегулирования спора должно быть либо согласовано сторонами в договоре, либо предусмотрено законом.

Положения Гражданского кодекса Российской Федерации, регулирующие отношения, вытекающие из договора строительного подряда, не устанавливают обязательное направление претензии или соблюдение иного порядка урегулирования спора для возникновения права на обращение в суд, в том числе в связи с просрочкой заказчиком исполнения обязанности по оплате.

Пунктом 9.1.  договора № 34  установлено, что все споры и разногласия, возникшие между сторонами по настоящему договору, разрешаются путем переговоров, а при не достижении согласия  - в судебном порядке.

Оценив условия договора в совокупности с учетом статьи 431 ГК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что стороны не предусмотрели досудебный порядок урегулирования спора путем направления претензии и получения на неё ответа в установленный срок.  Следовательно, не имеется оснований для оставления искового заявления без рассмотрения по пункту 2 части 1 статьи 148 АПК РФ.

Также истцом заявлено требование о взыскании с ответчика  процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 25  610 руб.

В силу пункта 1 статьи 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Проверив расчет процентов, представленный истцом, суд апелляционной инстанции считает, что проценты подлежат взысканию в размере 22 409 руб. 33 коп., поскольку на день подачи иска учетная ставка банковского процента установлена в размере 8% (Указание Банка России от 29.04.2010 № 2439-У), следовательно, проценты подлежат расчету исходя из ставки 8% (480200 руб. * 8% / 360 * 210 дней просрочки).

Судебные расходы по иску и апелляционной жалобе относятся на ответчика (часть 1, 5 статьи 110 АПК РФ). Госпошлина по иску составляет 13 033 руб. 20 коп. (уплачено 13 155 руб.), на ответчика относится – 13 033 руб. 20 коп. ОАО «Мостоотряд-69» подлежит возврату излишне уплаченная госпошлина по иску  39 руб. Госпошлина по апелляционной жалобе составляет 2000 руб. (платежное поручение  № 25 от 20.10.2010),  и подлежит отнесению на ответчика. При этом, поскольку судебная экспертиза не  проведена экспертной организацией, то подлежат возврату с депозитного счета суда денежные средства, перечисленные ОАО «Мостоотряд-69» в размере 25 000 руб. (платежное поручение № 740 от  30.06.2011), и  Насирову И.К. оглы в размере 25 000 руб. (платежное поручение № 15 от 11.07.2011).

Руководствуясь статьями  269 (пункт 2 части 1), 270 (пункт 2 части 4), 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа Югры от 27 июля 2010 года по делу А75-5609/2010 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Насирова Интигама Курбанали оглы в пользу открытого акционерного общества "Мостоотряд-69" 515 643 рубля, в том числе: сумму долга в размере 480 200 рублей, проценты за пользование чужими денежными средствами 22 409 рублей 33 копейки, расходы по уплате государственной пошлины 13 033 рубля 20 копеек.

Возвратить открытому акционерному обществу "Мостоотряд-69" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину по иску в размере 39 рублей.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Насирову Интигаму Курбанали оглы с депозита Восьмого арбитражного апелляционного суда 25 000 рублей внесенных по платежному поручению №15 от 11.07.2011 года за проведение экспертизы.

Возвратить открытому акционерному обществу "Мостоотряд-69"  с депозита Восьмого арбитражного апелляционного суда 25 000 рублей внесенных по платежному поручению №740 от 30.06.2011 года за проведение экспертизы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

М.В. Смольникова

Судьи

А.С. Грязникова

А.Н. Лотов