Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19.09.2011 по делу n А70-4322/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

выводам.

Игровые автоматы предназначены для проведения азартных игр, в которых основными операциями являются прием ставок, проведение игры и выплата выигрыша.

Лотерейные автоматы предназначены для проведения лотереи, а не азартной игры, их функции ограничены продажей лотерейных билетов и (или) выдачей денежного приза по выигрышным билетам.

В отличие от игрового автомата на лотерейном нет устройства, определяющего случайным образом выигрыш, он определяется до проведения лотереи по правилам организатора лотереи.

Игровой автомат предполагает непосредственное участие игрока, его управление процессом игры, комбинацией символов. Суть азартной игры состоит в случайном выпадении последовательности условных символов, в зависимости от комбинации которых клиент либо теряет денежные средства, зачисленные на его баланс, либо его баланс увеличивается, то есть клиент получает выигрыш. Лицо самостоятельно управляет игрой при помощи нажатия клавиши клавиатуры. Сумма, оставшаяся на балансе клиента после окончания игры, выплачивается оператором клиенту. Клиент имеет право забрать зачисленные им средства в любое время, если на счете будет положительный баланс.

  Напротив, проведение лотереи не допускает участие физического лица в качестве лица, определяющего условия выпадения выигрышной комбинации, данное лицо не может влиять на проведение лотереи, не может управлять лотерейным оборудованием.

 Игровой автомат предполагает наличие в его корпусе устройства, определяющее выигрыш случайным образом без участия организатора азартных игр или его работников.

Протоколом осмотра от 31 марта 2011 года зафиксировано, что в помещении развлекательного клуба, расположенного по адресу г.Тюмень, ул. Мельникайте 126/2, функционировало 31 единица игровых автоматов.

В ходе проведения проверочных действий сотрудниками милиции были взяты объяснения у посетителей данного клуба : Холявко А.Г., Тажбулатова У.Ю., Бражникова В.Ю., из которых следует, что они, играя на игровых автоматах, передавали оператору деньги, оператор при  помощи  специального ключа выставлял   нужную сумму, после чего начинался процесс игры, при прекращении игры оператор при помощи ключа обнулял показания на оборудовании и выдавал сумму выигрыша, при этом, никаких лотерейных билетов не выдавали, все происходило на игровых автоматах.

Учитывая вышеназванные нормы и обстоятельства рассматриваемого спора, суд первой инстанции правомерно заключил о том, что Обществом осуществляется деятельность по проведению азартных игр с использованием игрового оборудования.

При этом не имеет значения то обстоятельство, что развлекательное оборудование сертифицировано по системе сертификации ГОСТ Р Госстандарта России, сертификат РОСС RU.АВ33.В00353(ответчиком представлены 31 сертификат соответствия по развлекательному оборудованию) и согласно документации не являются игровыми автоматами, поскольку в соответствии с п. 16 ст. 4 Закона 244-ФЗ любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием.

Таким образом, само по себе неиспользование при осуществлении игорной деятельности специально предназначенного для этого оборудования (в том числе именно игровых аппаратов), а использование другого оборудования, не будет свидетельствовать о том, что Обществом осуществляется проведение лотереи, а не организация азартных игр.

Более того, в материалах дела имеются доказательства (объяснения клиентов клуба) того, что Общество при организации своей деятельности осуществляло выплаты (вознаграждение) своим клиентам вне зависимости от наличия у них лотерейного билета (квитанции и т.п.).

Таким образом, апелляционная коллегия соглашается с судом первой инстанции в том, что Обществом осуществляется деятельность по проведению азартных игр с использованием игрового оборудования.

На основании изложенного, судом первой инстанции правомерно установлено наличие в действиях Общества состава административного правонарушения, а, следовательно, наличие всех необходимых оснований для привлечения ответчика к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Апелляционный суд находит несостоятельным утверждение подателя жалобы о том, что протокол об административном правонарушении № 72-Б-00050174 от 30.04.2011г. составлен неуполномоченным лицом.

Материалами дела подтверждается, что Абатуров Д.А., составивший протокол об административном правонарушении 30 апреля 2011 года, является должностным лицом (капитан милиции, заместитель начальника отдела Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного    законодательства ГУВД по Тюменской области).

В соответствии с ч. 4 ст. 28.3 КоАП РФ перечень должностных лиц, имеющих право составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии с ч. 1, 2 и 3 настоящей статьи, устанавливается соответственно уполномоченными федеральными органами исполнительной власти и уполномоченными органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в соответствии с задачами и функциями, возложенными на указанные органы федеральным законодательством.

Согласно Приказу МВД России от 02.06.2005г. №444, утвердившему Перечень должностных лиц системы Министерства внутренних дел Российской Федерации, уполномоченных составлять протоколы по делам об административных правонарушениях, предусмотренных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях», начальник отдела Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства обладает полномочиями по составлению протокола об административном правонарушении, предусмотренном ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Также апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции на основании того, что административный орган без наличия на то правовых оснований при производстве по делу об административном правонарушении назначил проведение административного расследования.

Согласно части 1 статьи 28.7 КоАП РФ установлено, что в случаях, если после выявления административного правонарушения в определенной сфере правоотношений осуществляются экспертиза или иные процессуальные действия, требующие значительных временных затрат, проводится административное расследование.

Срок проведения административного расследования не может превышать один месяц с момента возбуждения дела об административном правонарушении. В исключительных случаях указанный срок по письменному ходатайству должностного лица, в производстве которого находится дело, может быть продлен (часть 5).

По окончании административного расследования составляется протокол об административном правонарушении либо выносится постановление о прекращении дела об административном правонарушении (часть 6).

Согласно частям 1, 3 статьи 28.5 КоАП РФ протокол об административном правонарушении должен     составляться     немедленно     после     выявления     совершения     административного правонарушения, за исключением случаев проведения административного расследования - в таких случаях протокол составляется по окончании расследования (часть 6 статьи 28.7 КоАП РФ), в сроки, предусмотренные статьей 28.7 КоАП РФ.

Из анализа названных норм следует, что целью назначения административного расследования является продление срока, предусмотренного административным законодательством, для составления протокола.

Таким образом, в случае признания процедуры проведения административного расследования незаконной, правовым последствием такого признания явится пропуск административным органом срока составления протокола об административном правонарушении на период, в течение которого проводилось административное расследование.

Между тем, само по себе нарушение срока составления протокола об административном правонарушении (постановления о возбуждении дела об административном правонарушении) не является основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении, если этим протоколом (постановлением) подтверждается факт правонарушения и он составлен в пределах срока давности, установленного ст. 4.5   КоАП РФ.

Учитывая, что протокол об административном правонарушении составлен в пределах срока давности, установленного ст. 4.5 КоАП РФ, и может служить основанием возбуждения производства по делу об административном правонарушении,        суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отсутствии со стороны административного органа нарушения порядка производства по делу об административном правонарушении.

Таким образом апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, Общества.

Апелляционный суд также не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Райс  В.В.

Как уже было отмечено выше, податель жалобы считает, что у суда первой инстанции отсутствовали основания для конфискации орудия правонарушения, поскольку таковое (игровые автоматы) принадлежат Обществу (правонарушителю) на праве аренды, в то время как собственником игровых автоматов является Райс В.В..

Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает конфискацию орудия совершения административного правонарушения в качестве одного из видов административного наказания, назначаемого судьей, и определяет ее как принудительное безвозмездное обращение в федеральную собственность или в собственность субъекта Российской Федерации не изъятых из оборота вещей; при этом не является конфискацией изъятие из незаконного владения лица, совершившего административное правонарушение, орудия совершения или предмета административного правонарушения, подлежащих в соответствии с федеральным законом возвращению их собственнику, а также изъятых из оборота либо находившихся в противоправном владении лица, совершившего административное правонарушение, по иным причинам и на этом основании подлежащих обращению в собственность государства или уничтожению (пункт 4 части 1 статьи 3.2, части 1 и 3 статьи 3.7).

Таким образом, в административном законодательстве конфискация орудия совершения административного правонарушения как вид наказания не применяется лишь в случае, если соответствующее имущество находилось во владении правонарушителя незаконно; во всех остальных случаях предполагается, что орудие совершения административного правонарушения может быть конфисковано независимо от того, принадлежит оно правонарушителю на праве собственности или нет.

При этом участие собственника орудия совершения административного правонарушения в производстве по делу не обязательно. Участие данного лица в деле никоим образом не может повлиять на назначение административного наказания в виде конфискации орудия совершения административного правонарушения.

В силу характера санкции, установленной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ конфискация орудия совершения административного правонарушения (в настоящем случае игровых автоматов) применяется независимо от того, принадлежит ли оно правонарушителю или передано ему для использования в законных целях собственником.

Важно отметить, что в рамках рассмотрения данной категории дел не подлежат разрешению вопросы, связанные с определением законного владельца (собственника) вещей и документов.

Как усматривается из материалов дела, конфискованное оспариваемым решением суда первой инстанции оборудование находилось у общества на законных основаниях (по договору аренды), что в совокупности с фактом совершения обществом административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, санкция которой предусматривает наложение на правонарушителя административного наказания в виде конфискации орудия производства, свидетельствует о наличии правовых оснований для конфискации у общества электронных аппаратов.

Ссылка апеллятора на позицию Конституционного Суда Российской Федерации, изложенную в Постановлении от 25.04.2011 № 6-П, апелляционным судом признана несостоятельной, поскольку названным Постановлением признаны не соответствующими Конституции Российской Федерации положения части 2 статьи 8.28 КоАП Российской Федерации, в той мере, в какой эти положения во взаимосвязи с частью 1 статьи 3.7 данного Кодекса допускают в качестве административного наказания конфискацию орудия совершения административного правонарушения, принадлежащего на праве собственности лицу, не привлеченному к административной ответственности за данное административное правонарушение и не признанному в законной процедуре виновным в его совершении.

Между тем, в рамках настоящего дела рассматривается правомерность конфискации оборудования в соответствии с санкцией ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ. Несоответствие положений ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ Конституции Российской Федерации в той мере, в какой эти положения допускают конфискацию орудия совершения административного правонарушения, принадлежащего на праве собственности лицу, не привлеченному к административной ответственности за данное административное правонарушение, названным Постановлением не установлено.

В п. 5 Постановления Конституционный Суд Российской Федерации от 25.04.2011 № 6-П, отмечает, что признание положений части 2 статьи 8.28 КоАП Российской Федерации во взаимосвязи с частью 1 его статьи 3.7 не соответствующими Конституции Российской Федерации не означает, что федеральный законодатель лишается права внести в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях изменения, касающиеся условий и порядка конфискации имущества, явившегося орудием совершения административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 8.28 КоАП Российской Федерации, если данное административное правонарушение совершено не собственником этого имущества, а иным лицом, которому оно было передано для противоправной деятельности.

Апелляционный суд полагает, что Конституционный Суд Российской Федерации допускает такую конфискацию, о чем свидетельствует, в том числе, Постановление от 14 мая 1999 года № 8-П, в котором Конституционный Суд Российской Федерации сформулировал правовую позицию, в силу которой федеральный законодатель вправе допустить конфискацию имущества, явившегося орудием или средством совершения либо непосредственным объектом правонарушения, независимо от того, находятся ли соответствующие товары и транспортные средства в собственности совершившего его лица, а также независимо от того, установлено это лицо или нет.

В названном Постановлении также указано, что в противном случае организаторы незаконного перемещения товаров получили бы возможность переложить всю ответственность на неплатежеспособных лиц или лиц, проживающих за границей, что подрывало бы правопорядок в сфере таможенных отношений и несовместимо с целями и задачами таможенного регулирования.

Иными словами, Конституционный Суд Российской Федерации допускает, что конфискация орудия правонарушения не у собственника, для целей сохранения