Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2011 по делу n А70-3041/2011. Изменить решение

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

29 сентября 2011 года

                                                        Дело №   А70-3041/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  22 сентября 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  29 сентября 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Золотовой Л.А.,

судей  Лотова А.Н., Сидоренко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бондарь И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5854/2011) открытого акционерного общества  «Тюменьэнерго»  на решение Арбитражного суда Тюменской области от 06.06.2011 по делу №  А70-3041/2011 (судья Коряковцева О.В.), принятое по заявлению  открытого акционерного общества  «Тюменьэнерго» к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области об оспаривании постановления от 12.02.2010 № А10/13 о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании представителей: 

от открытого акционерного общества  «Тюменьэнерго» - Григорченко О.В. (паспорт, по доверенности №  07/11-35 от 06.07.2011 сроком действия 1 год);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

установил:

ОАО «Тюменьэнерго» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа–Югры с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее – ответчик, Управление, антимонопольный орган) от 12 февраля 2010 г. № А10/13 о привлечении к административной ответственности.

Решением от 06.06.2011 по делу №  А70-3041/2011 в удовлетворении требований заявителя было отказано.

Мотивируя решение, суд первой инстанции указал, что материалами дела подтверждается факт совершения ОАО «Тюменьэнерго» административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях, выразившегося в необоснованном уклонении от заключения  договора технологического присоединения энергопринимающих устройств  жилого дома, принадлежащего  гражданину  Нигматулину Р.Г. При вынесении судебного акта по делу судом приняты во внимание выводы судов первой, апелляционной и кассационной инстанции по делу А70-2143/2010г., в рамках которого заявителем оспаривалась законность вынесенного УФАС по Тюменской области  решения о нарушении ОАО «Тюменьэнерго»  положения Федерального закона «О защите конкуренции».

Также суд первой инстанции указал, что антимонопольный орган  правильно определил исходную базу для расчета размера административного штрафа, а именно, исходя из выручки Общества, полученной Обществом в 2008 году от реализации услуг по передаче электрической энергии, включая технологическое присоединение (продуктовые границы).

Доводы заявителя о малозначительности совершенного им правонарушения судом первой инстанции отклонены, как и доводы о нарушении административным органом порядка привлечения Общества к административной ответственности.

Не согласившись с указанным судебным актом, ОАО «Тюменьэнерго» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Тюменской области от 06.06.2011 по делу №  А70-3041/2011    отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении в полном объеме заявленных им требований.

В обоснование апелляционной жалобы Общество указало, что решение суда первой инстанции принято  с нарушением норм материального  и процессуального права. В частности, податель жалобы считает, что:

- вина ОАО «Тюменьэнерго» в данном случае административным органом не доказана, так как Общество не допускало необоснованного отказа или уклонения от заключения договора технологического присоединения энергопринимающих устройств  жилого дома, принадлежащего  гражданину  Нигматулину Р.Г., а в материалах дела имеются доказательства отсутствия у Общества юридической и фактической возможности предоставить Нигматулину Р.Г.  соответствующую услугу;

- ОАО «Тюменьэнерго» уже заключило договор технологического присоединения энергопринимающих устройств для электроснабжения индивидуальной жилой застройки, а следовательно, правомерный отказ от заключения договора технологического присоединения не повлек ущемления интересов Нигматулина Р.Г.;

- протокол об административном правонарушении № А10/13 был составлен неуполномоченным лицом;

- товарный рынок, на котором совершено административное правонарушение, должен определяться как территория, на которой расположены объекты электросетевого хозяйства, в границах которой для потребителей существует возможность и целесообразность получения соответствующей услуги, а административный штраф исчисляется из всей выручки лица, полученной от реализации услуги на указанной территории. В данном случае для определения размера штрафа имеет значение выручка, полученная Обществом от реализации услуг в границах города Тюмени, а не с использованием электрических сетей, находящихся на балансе филиала «Тюменские электрические сети» ОАО «Тюменьэнерго»;

- суд первой инстанции неправомерно не принял во внимание то обстоятельство, что административным органом не было установлено обстоятельств, отягчающих вину Общества, что в свою очередь свидетельствует о неправомерном назначении заявителю административного штрафа в размере, превышающем минимальный предел, установленный санкцией статьи 14.31 КоАП РФ.

- суд первой инстанции необоснованно не применил  положения стать 2.9 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях.

Представитель ОАО «Тюменьэнерго» в судебном заседании поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе.

Административный орган  в письменном отзыве на апелляционную жалобу решение суда первой инстанции просит оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Антимонопольный орган, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, ходатайство об отложении судебного заседания  не представлено.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие административного органа, надлежащим образом извещенного    о времени  и месте судебного заседания.

В порядке статей 163, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  в судебном заседании, состоявшемся 21.09.2011,   был объявлен перерыв до   22.09.2011.

Информация о перерыве в судебном заседании размещена на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда в сети «Интернет».

В  судебном заседании, состоявшемся после перерыва, представитель Общества    поддержал свои доводы.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу,  отзыв, заслушав представителя заявителя, установил следующие обстоятельства.

Заявитель ОАО «Тюменьэнерго» является сетевой организацией, то есть организаци­ей, владеющей объектами электросетевого хозяйства, с использованием которых она оказы­вает услуги по передаче электрической энергии и осуществляет в установленном порядке технологическое присоединение энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям.

При этом ОАО «Тюменьэнерго» является субъектом естественной монополии и зани­мает доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической    энергии.

В этой связи гражданин Нигматулин Р.Г. в июне 2009 года обратился в Тюменское территориальное производственное отделение Тюменских распределительных сетей ОАО «Тюменьэнерго» с заявкой на технологическое присоединение своих энергопринимающих устройств с максимальной мощностью до 15 кВт, расположенных во вновь построенном жи­лом доме в д.Казарово г.Тюмени.

В ответ на заявку Нигматулина Р.Г. ОАО «Тюменьэнерго» в лице директора своего вышеуказанного структурного подразделения письмом от 26 июня 2009 г. сообщил, что всем вопросам электроснабжения жилого дома в д.Казарово следует обращаться в ГБУ ТО «Ди­рекция коммунально-хозяйственного строительства».

Посчитав данный ответ несоответствующим нормам действующего законодательства, Нигматулин Р.Г. обратился с жалобой в Управление ФАС по Тюменской области, которое в силу того же постановления Правительства РФ от 27 декабря 2004 г. № 861 является органом по обеспечению контроля за соблюдением правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии.

По результатам рассмотрения жалобы Управлением вынесено  решение от 7 декабря 2009 г. № 09/169, которым в действиях (бездействии) ОАО «Тюменьэнерго» установлено нарушение части 1 ст.10 Федерального закона «О защите конкуренции», выразив­шееся в экономически или технологически необоснованном уклонении (отказе) от заключе­ния договора технологического присоединения с Нигматулиным Р.Г.

На основании названного решения антимонопольным органом выдано предписание от 7 декабря 2009 г. № 09/169, которым заявителю ОАО «Тюменьэнерго» вме­нено в обязанность прекратить нарушение антимонопольного законодательства путем рассмотрения заявки Нигматулина Р.Г. и совершения действий, направленных на заключение с ним договора тех­нологического присоединения.

Во исполнение предписания ОАО «Тюменьэнерго» представило в УФАС по Тюмен­ской области копию заключенного с Нигматулиным Р.Г. договора об осуществлении техноло­гического присоединения от 31 декабря 2009 г. № 18/1444.

Общество, считая, что  указанные решение и предписание антимонопольного органа    являются незаконным,  обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о признании решения и предписания незаконными и их отмене.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 18.06.2010 по делу № А70-2143/2010 в удовлетворении требований Общества было отказано.

В обоснование принятого судебного акта  Арбитражный суд Тюменской области указал, что заявитель, в силу действующих правовых норм, обязан был заключить договор на технологическое присоединение энергопринимающих устройств, указанных в заявке, независимо от наличия или отсутствия технической возможности технологического присоединения.

Названный судебный акт был оставлен без изменения вышестоящими судебными инстанциями.

 Таким образом, законность решения  антимонопольного  органа  по делу № К09/179, установившего факт  нарушения Обществом  части  1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, выразившегося в необоснованном отказе от заключения договора технологического присоединения с Нигматулиным Р.Г. подтверждена вступившими в законную силу судебными актами по делу № А70-2143/2010.

Оспариваемое постановление № А10/13 от 12.02.2010 антимонопольным  органом вынесено по результатам рассмотрения материалов дела о нарушении ОАО «Тюменьэнерго» антимонопольного законодательства.

На основании указанного постановления к ОАО «Тюменьэнерго» была применена мера ответственности в виде административного штрафа в размере 38 141 066 руб. 07 коп.  за совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях.

Полагая, что указанное  постановление  антимонопольного органа  не соответствует нормам действующего законодательства и нарушает права, свободы и законные интересы  в сфере экономической деятельности, ОАО «Тюменьэнерго» обратилось в Арбитражный суд  Тюменской области с настоящим заявлением.

Решением от 06.06.2011 по делу №  А70-3041/2011 в удовлетворении требований заявителя было отказано.

Означенное решение обжалуется   заявителем в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, находит решение подлежащим изменению, апелляционную жалобу – частичному удовлетворению, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 207 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела об оспаривании решений государственных органов, иных органов, должностных лиц, уполномоченных в соответствии с Федеральным законом рассматривать дела об административных правонарушениях, о привлечении к административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в настоящей главе и федеральном законе об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Как было указано, выше Общество было привлечено  к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях, выразившегося в необоснованном уклонении от заключения  договора технологического присоединения энергопринимающих устройств  жилого дома, принадлежащего  гражданину  Нигматулину Р.Г.

Статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1  настоящего Кодекса.

Субъектом административной ответственности по статье  14.31