Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2011 по делу n А46-6831/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

30 сентября 2011 года

                                                     Дело №   А46-6831/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  28 сентября 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  30 сентября 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Кливера Е.П., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6430/2011) индивидуального предпринимателя Жарко Марии Викторовны  на решение Арбитражного суда Омской области от 08.07.2011 по делу №  А46-6831/2011 (судья Чернышев В.И.), принятое заявлению Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска  

к индивидуальному предпринимателю Жарко Марии Викторовне  (ОГРН 304552830700010)

о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании представителей:

            от индивидуального предпринимателя Жарко Марии Викторовны – Рыбалко М.А. (личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации, по доверенности от 09.09.2011 сроком действия 3 года);

            от Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска - Корева О.В. (удостоверение, по доверенности б/н от 11.01.2011 сроком действия по 31.12.2011),

установил:

Инспекция Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска (далее - заявитель, ИНФС России по Кировскому административному округу г. Омска, инспекция) обратилась в Арбитражный суд Омской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Жарко Марии Викторовны (далее - ИП Жарко М.В., предприниматель, заинтересованное лицо) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, на основании протокола об административном правонарушении от 26.05.2011 № 132003.

Решением по делу арбитражный суд удовлетворил заявление ИНФС России по Кировскому административному округу г. Омска и привлек ИП Жарко М.В. к административной ответственности, предусмотренной названной нормой Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде наложения административного штрафа в размере 4 000 руб. без конфискации.

При этом арбитражный суд пришел к выводу о наличии в действиях ИП Жарко М.В. состава административного правонаруше­ния, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и отсутствии нарушений установленного Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях порядка производства по делу об административном правонарушении.

Не согласившись с принятым решением, ИП Жарко М.В. обратилась в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в привлечении предпринимателя к административной ответственности, ссылаясь на недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными.

В обоснование апелляционной жалобы ИП Жарко М.В. указывает на отсутствие в материалах дела каких-либо доказательств, подтверждающих вывод суда о том, что ИП Жарко М.В. осуществляет предпринимательскую деятельность без лицензии. При этом предприниматель утверждает, что уведомление о месте и времени составления протокола об административном правонарушении ИП Жарко М.В. не получала, в связи с чем она не смогла реализовать права, направленные на защиту ее законных интересов, гарантированные Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

В представленном до начала судебного заседания отзыве ИНФС России по Кировскому административному округу г. Омска просит оставить обжалуемое решение арбитражного суда без изменения как законное и обоснованное, а апелляционную жалобу ИП Жарко М.В. – без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ИП Жарко М.В. поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции  отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ИНФС России по Кировскому административному округу г. Омска поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей лиц, участвующих в деле и присутствовавших в судебном заседании, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Жарко М.В. зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя 02.11.2004 Инспекцией Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по Омскому району Омской области за основным государственным регистрационным номером 304552830700010.

На основании поручения от 16.05.2011 № 11-081 заместителя начальника ИНФС России по Кировскому административному округу г. Омска Пискарева Е.В. проведена проверка организаций и индивидуальных предпринимателей, занимающихся организацией и проведением азартных игр, в том числе в букмекерских конторах и тотализаторах, по адресу: г. Омск, ул. Перелёта 5/2, с целью контроля соблюдения федерального законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр.

В ходе проверки установлено, что предприниматель Жарко М.В. арендует у предпринимателя Оганян Л.А. на основании договора помещение, общей площадью 26 м(2), расположенное на 1 этаже нежилого здания по адресу: г. Омск, ул. Перелёта, 5/2, отмеченное в плане помещения, являющемся приложением № 1 договору.

Гражданкой Сургутсковой С.И. на основании полной линии букмекерского отдела в указанном помещении сделана ставка на результат раунда по боксу между Лебедевым Д. и Джонсоном Р., результат матча между командами Даллас - Оклахома, Чикакого - Майами и на результат хоккейного матча между командами Бостон - Тампа на общую сумму 150 руб. При принятии указанной ставки кассиром-оператором Возьной Н.В. была выдана карточка К01956/Омск № 320438240 от 16.05.2011. Указанные обстоятельства с описанием места, в котором была принята ставка, отражены старшим специалистом Лексиковым А.В. в протоколе № 1 осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 16.05.2011. В день составления протокола отобраны объяснения у Сургутсковой С.И., подтвердившей, что она сделала ставку в букмекерской конторе.

17.05.2011 представителем заинтересованного лица - Жарко Т.А. даны объяснения, в которых он указал, что ИП Жарко М.В. осуществляла приём и выплату платежей по агентскому договору, который в настоящее время отозван принципалом. Между ИП Жарко М.В. и закрытым акционерным обществом «Ф.О.Н.» (ЗАО «Ф.О.Н.») ведётся работа по заключению договора аренды помещения, перезаключаются трудовые договоры, до момента оформления этих документов приём платежей от физических лиц и выплату выигрышей осуществляет ИП Жарко М.В.

26.05.2011 старшим специалистом Лексиковым А.В. в отсутствие надлежащим образом извещённого предпринимателя составлен протокол № 132003 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Данным протоколом установлено событие административного правонарушения, выявленного 16.05.2011 сотрудником инспекции в ходе проведённой проверки организаций и индивидуальных предпринимателей, занимающихся организацией и проведением азартных игр, в том числе в букмекерских конторах и тотализаторах, по адресу: г. Омск, ул. Перелёта 5/2, выразившегося в осуществлении ИП Жарко М.В. деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах по указанному адресу без соответствующей лицензии.

На основании указанного протокола ИНФС России по Кировскому административному округу г. Омска обратилась в арбитражный суд с требованием о привлечении ИП Жарко М.В. к административной ответственности.

08.07.2011 Арбитражным судом Омской области принято обжалуемое ИП Жарко М.В. в апелляционном порядке решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В силу части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

На основании части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна) влечёт наложение административного штрафа на на должностных лиц в размере от четырёх тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно статье 2 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 08.09.2001 № 128-ФЗ лицензия - это специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю.

При осуществлении лицензируемого вида деятельности лицензиат обязан соблюдать лицензионные требования и условия, то есть совокупность установленных Положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий (статья 2 названного закона).

Как было установлено в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции и подтверждается материалами дела, проведённой налоговым органом проверкой установлено осуществление ИП Жарко М.В. деятельности по организации и проведению азартных игр букмекерской конторы без соответствующей лицензии (разрешения).

Правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации определяются Федеральным законом от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее по тексту – Федеральный закон от 29.12.2006 № 244-ФЗ), устанавливающим ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

В соответствии с пунктом 6 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации (пункт 2 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ).

В пункте 14 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ дано понятие букмекерской конторы как игорного заведения или части игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр.

В силу статьи 14 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

В соответствии с подпунктом 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

В пункте 9 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ указано, что лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - это документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Порядок лицензирования юридических лиц по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон определён Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утверждённым постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 № 451, которое устанавливает, что лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах осуществляется Федеральной налоговой службой.

Как установлено в ходе проведенной ИНФС России по Кировскому административному округу г. Омска проверки, 16.05.2011 ИП Жарко М.В. в арендуемом ею помещении,  расположенном адресу: г. Омск, ул. Перелёта, 5/2,