Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2011 по делу n А75-2597/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

30 сентября 2011 года

                                                    Дело №   А75-2597/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  23 сентября 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  30 сентября 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смольниковой М.В.,

судей  Зориной О.В., Семёновой Т.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания    Зинченко Ю.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6326/2011) общества с ограниченной ответственностью Ноябрьская фирма «Ремнефтегазстрой» на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 30 июня 2011 года по делу №  А75-2597/2011 (судья Намятова А.Р.) по иску общества с ограниченной ответственностью Ноябрьская фирма «Ремнефтегазстрой» (ОГРН 1028900704359) к закрытому акционерному обществу «Сургутэнергомонтаж» (ОГРН 1038600504304) о взыскании 1 058 146 руб. 65 коп.,

при участии в судебном заседании представителей: 

от общества с ограниченной ответственностью Ноябрьская фирма «Ремнефтегазстрой» - не явился;

от закрытого акционерного общества «Сургутэнергомонтаж» - не явился;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью Ноябрьская фирма «Ремнефтегазстрой» (далее – ООО Ноябрьская фирма «Ремнефтегазстрой») обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с иском к закрытому акционерному обществу «Сургутэнергомонтаж» (далее – ЗАО «Сургутэнергомонтаж») о взыскании 939 739 руб. 48 коп. задолженности по договору субподряда на капитальное строительство № 151-СП от 29.10.2009 и 118 407 руб. 17 коп. неустойки.

            До принятия решения арбитражным судом истец заявил письменное ходатайство об уточнении исковых требований, в котором просил взыскать с ответчика в пользу истца 884 544 руб. 48 коп. основного долга, 219 980 руб. 25 коп. пени за период с 09.11.2009 по 06.06.2011 и с 06.06.2011 на день вынесения решения, а также 49 780 руб. 06 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Определением от 06.06.2011 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры удовлетворил ходатайство истца в части уменьшения суммы долга и увеличения в части пени. В части требований о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в удовлетворении ходатайства Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры отказал, указав, что такое требование является новым.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 30 июня 2011 года по делу №  А75-2597/2011  исковые требования ООО Ноябрьская фирма «Ремнефтегазстрой» удовлетворены частично. С ответчика в пользу истца взыскано 793 779 руб. 31 коп., в том числе 574 285 руб. 17 коп. - основного долга, 219 494 руб. 14 коп. – пени за период с 09.11.2009 по 06.06.2011, а также 17 280 руб. 39 коп. – судебные расходы по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. Этим же решением истцу из федерального бюджета возвращена государственная пошлина в размере 536 руб. 32 коп., уплаченная по платежному поручению № 172 от 03.06.2011.

Не согласившись с решением суда, истец в апелляционной жалобе просил его изменить и принять по делу новый судебный акт о взыскании с ответчика основного долга в размере 884 544 руб. 48 коп. и пени за период с 09.11.2009 по 29.06.2011 в размере 240  723 руб. 21 коп. (219 494 руб. 14 коп. + 21 229 руб. 07 коп.).

В обоснование апелляционной жалобы истец указал, что основания для удержания 5% гарантий у ответчика отсутствуют. Согласование ООО Ноябрьская фирма «Ремнефтегазстрой» и ЗАО «Сургутэнергомонтаж» условия об окончательном расчёте за работы после подписания акта формы КС-14 не исключает обязанности ЗАО «Сургутэнергомонтаж» оплатить фактически выполненные и принятые без замечаний работы. Вывод суда первой инстанции о том, что законодательством не предусмотрено взыскание неустойки по день вынесения решения, не обоснован. За период с 06.09.2011 по 29.06.2011 пеня составляет 21 229 руб. 07 коп. и подлежит взысканию с ответчика в пользу истца.

Представители сторон, надлежащим образом извещенных о времени и месте заседания суда апелляционной инстанции, в судебное заседание не явились.

На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

В порядке статьи 163, части 1 статьи 266 АПК РФ в судебном заседании был объявлен перерыв до 15-10 час. 23.09.2011.

Согласно части 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» разъяснено, что, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

Возражений относительно проверки законности и обоснованности решения суда только в части отказа в удовлетворения исковых требований от ответчика не поступило.

Учитывая изложенное, исходя из доводов апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения суда только в части отказа во взыскании 310 259 руб. 31 коп. основного долга (5% удержания) и пени за период с 09.11.2009 по 29.06.2011.

Из материалов дела усматривается, что между ЗАО «Сургутэнергомонтаж» (генеральный подрядчик) и ООО Ноябрьская фирма «Ремнефтегазстрой» (субподрядчик) заключён договор субподряда на капитальное строительство от 29.10.2009 № 151-СП, по условиям которого ООО Ноябрьская фирма «Ремнефтегазстрой» приняло на себя обязательства в установленный срок выполнить и сдать указанные в приложении № 1 к договору работы, поставить все необходимые изделия, сопутствующие и расходные материалы (за исключением материалов и оборудования, поставляемых генеральным подрядчиком) в объеме, указанном в рабочих чертежах, получаемых субподрядчиком от генерального подрядчика, генеральный подрядчик принял на себя обязательство создать субподрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат в установленном порядке и оплатить установленную договором цену (пункты 1.1., 1.2.).

По условиям пунктов 9.1.1, 9.1.2, 9.1.2.1 договора субподряда на капитальное строительство от 29.10.2009 № 151-СП генеральный подрядчик выплачивает субподрядчику авансовый платёж в размере 1 000 000 рублей (НДС не облагается), в течение 10 календарных дней с даты подписания договора. Зачёт аванса производится ежемесячно в размере 30% от суммы авансового платежа, подлежащей оплате за отчётный месяц.

Последующие ежемесячные платежи генеральный подрядчик осуществляет в течение 30 календарных дней с даты подписания сторонами акта сдачи - приемки выполненных работ (формы КС-2), справки о стоимости выполненных работ (формы КС-3) за отчетный месяц и выставления субподрядчиком счета- фактуры в следующем порядке: за выполненные в отчётном месяце работы в размере 65% от ежемесячной стоимости работ, указанной в справке о стоимости выполненных работ (форма КС-3) за отчётный месяц, подписанной сторонами.

Согласно пункту 9.4 договора субподряда на капитальное строительство от 29.10.2009 № 151-СП исполнение обязательств субподрядчика по договору обеспечиваются гарантийными удержаниями генерального подрядчика, представляющими собой часть оплаты работ в размере 5%, в том числе НДС, от суммы ежемесячной стоимости работ, причитающейся субподрядчику согласно пункту 9.1.2.1 договора.

Гарантийные удержания являются обеспечением надлежащего исполнения обязательств субподрядчика по договору в соответствии со статьёй 329 ГК РФ (пункт 9.5 договора).

В случае надлежащего исполнения субподрядчиком обязательств по договору гарантийные удержания выплачиваются в полном объеме субподрядчику в течение 20 календарных дней с даты подписания акта сдачи объекта приёмочной комиссии с приложениями (пункт 9.6 договора).

В соответствии с пунктами 5.1.2, 5.1.16 субподрядчик обязан сдать объект приемочной комиссии совместно с генеральным подрядчиком, ввести его в эксплуатацию в целом. Генеральный подрядчик обязан совместно с субподрядчиком организовать работу приёмочной комиссии по сдаче объекта в эксплуатацию.

Судом первой инстанции установлено и не оспаривается сторонами, что истцом выполнены, а ответчиком приняты без претензий и замечаний работы, предусмотренные договором субподряда на капитальное строительство от 29.10.2009 № 151-СП, на сумму 6 205 186 руб. 38 коп., подтверждается подписанными сторонами справками формы КС-3 и актами приемки работ формы КС-2. Работы оплачены ответчиком на  сумму 5 320 641 руб. 90 коп. Гарантийное удержание (5% от стоимости выполненных работ - 6 205 186 руб. 38 коп.) составляет 310 259 руб. 31 коп.

Отказывая во взыскании 310 259 руб. 31 коп. основного долга, суд первой инстанции исходил из того, что гарантийные удержания представляют собой обеспечение надлежащего выполнения истцом приятых на себя обязательств по договору. Ответчик имеет право на гарантийные удержания, поскольку акт сдачи объекта приёмочной комиссии с приложениями, составление которого предусмотрено пунктом 9.6 договора субподряда на капитальное строительство от 29.10.2009 № 151-СП, не составлен.

Отказывая во взыскании пени (неустойки) по день вынесения решения, суд первой инстанции исходил из того, что законодательством указанный порядок не предусмотрен.

Повторно рассмотрев материалы дела, проверив законность и обоснованность решения суда в обжалуемой части суд апелляционной инстанции считает его в указанной части подлежащим оставлению без изменения по основаниям, указанным в настоящем постановлении.

В силу пункта 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

 По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определённый объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ (статья 740 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьёй 711 ГК РФ, согласно которой, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с альбомом унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно - строительных работ, утвержденный Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 № 100, акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (форма № КС-14) является документом по приемке и вводу законченного строительством объекта производственного и жилищно-гражданского назначения и зачисления их в состав основных фондов (основных средств) всех форм собственности, включая государственную (федеральную), а также объектов, сооруженных за счет льготного кредитования (здания, сооружения, их очередей, пусковых комплексов, включая реконструкцию, расширение и техническое перевооружение).

   Акт приемки является основанием для окончательной оплаты всех выполненных исполнителем работ в соответствии с договором (контрактом).

Составляется в необходимом количестве экземпляров и подписывается представителями исполнителя работ (генерального подрядчика) и заказчика или другим лицом, на это уполномоченным инвестором, а также членами приемочной комиссии, состав которой определяется инвестором или заказчиком соответственно для исполнителя работ (генерального подрядчика), заказчика.

В соответствии с частью 1 статьи 157 ГК РФ сделка считается совершенной под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит.

Проанализировав по правилам статьи 431 ГК РФ условия договора субподряда на капитальное строительство от 29.10.2009 № 151-СП, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что указанная сделка по оплате совершена ООО Ноябрьская фирма «Ремнефтегазстрой» и ЗАО «Сургутэнергомонтаж» под отлагательным условием, в качестве которого стороны указали составление (подписание) акта сдачи объекта приёмочной комиссии (обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит).

Иными словами проведение окончательного расчета поставлено в договоре под отлагательное условие - составление (подписание) акта сдачи объекта приёмочной комиссии.  Такое условие действующему законодательству не противоречит.

Как следует из материалов дела, акт сдачи объекта приёмочной комиссии не составлен, что истцом не оспаривается.

Согласно абзацу 1 пункта 3 статьи 157 ГК РФ если наступлению условия недобросовестно воспрепятствовала