Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 03.10.2011 по делу n А75-1838/2011. Отменить решение полностью и принять новый с/а

нормой.

Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон.

Предметом спора по данному делу является устранение разногласий по спорным пунктам договора поставки газа от 15.12.2010 № 63-5-64-2823/11-332/10.

           В соответствии со статьей 446 ГК РФ в случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании статьи 445 ГК РФ либо по соглашению сторон условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда.

В обжалуемом решении суд первой инстанции указал, что спорный договор сторонами подписан 27.12.2010, протокол разногласий истцом направлен ответчику 17.02.2011. В суд с иском об урегулировании разногласий истец обратился 07.03.2011, о чем свидетельствует оттиск почтового штампа на конверте, таким образом, истцом соблюден 30-дневный срок, предусмотренный пунктом 11 Правил поставки газа.

При повторном рассмотрении дела в пределах доводов апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 11 Правил поставки газа согласие на заключение договора поставки газа или договора транспортировки газа (подписанный проект договора) должно быть направлено стороной, получившей предложение о заключении договора (оферту), не позднее 30 дней с момента его получения, если иной срок не определен в оферте.

При несогласии с условиями договора сторона, получившая оферту, обязана выслать другой стороне протокол разногласий, а в случае неполучения в 30-дневный срок со дня отправления подписанного поставщиком протокола разногласий, - обратиться в арбитражный или третейский суд и по истечении срока действия договора, заключенного на предыдущий период, прекратить отбор газа. Отбор (продолжение отбора) газа покупателем по истечении указанного 30-дневного срока и (или) срока действия договора, заключенного на предыдущий период, считается согласием стороны, получившей оферту, на заключение договора поставки (транспортировки) газа на условиях поставщика (газотранспортной или газораспределительной организации).

Как следует из материалов дела, на последнем листе спорного договора (л.д. 22 т.1) ниже подписи со стороны покупателя стоит отметка с датой 27.12.2010 и оттиск штампа «с протоколом разногласий».

Из представленного истцом в дело его сопроводительного письма (исх.№01-05/_), адресованного ответчику, о направлении протокола разногласий (л.д.37 т.1) невозможно определить точное время его составления (и направления), поскольку в правом верхнем углу указано лишь:  январь 2011 года, без проставления числа.

Однако, учитывая практику делового оборота, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что 27.12.2010, т.е. при подписании договора с проставлением на нем оттиска штампа «с протоколом разногласий» указанный протокол разногласий уже имелся.

Ответ на протокол разногласий истца был дан ответчиком 17.02.2011 в сопроводительном письме от 17.02.2011 исх. № 04/07/1981 (л.д. 41 т.1) о направлении истцу протокола согласования разногласий (л.д. 42-43 т.1), датированного 07.02.2011.

При отсутствии доказательств того, что протокол разногласий направлялся истцом в адрес ответчика в январе 2011 года с указанным выше сопроводительным письмом, можно с очевидностью прийти к выводу, что на момент составления ответчиком протокола согласования разногласий протокол разногласий уже имелся у него и, во всяком случае, надлежит руководствоваться датой составления протокола согласования разногласий – 07.02.2011. Именно с указанной даты и подлежит исчислению  30-дневный срок для обращения в суд для урегулирования разногласий при заключении договора газоснабжения, установленный пунктом 11 Правил поставки газа. Истец каких-либо возражений относительно указанной даты не выразил, экземпляр протокола согласования разногласий с этой датой представлен в дело самим истцом.

Как следует из искового заявления (л.д.5-7 т.1), оно датировано 15.03.2011, и поступило в арбитражный суд 21.03.2011 (штамп суда с этой датой поступления). Вместе с тем, на лицевой стороне пакета заказного письма, в котором поступило в суд первой инстанции исковое заявление, проставлен почтовый штемпель с датой – «07.03.2011» (л.д. 137 т.1), то есть ранее даты, указанной в самом исковом заявлении.

В связи с чем судом апелляционной инстанции на основании сведений об отслеживании почтовых отправлений, размещенных на официальном сайте Почты России в сети «Интернет», проверен момент приёма письма истца (штрих код на пакете письма – 628011 36 82933 2) организацией почтовой связи. Согласно указанным сведениям с официального сайта,  письмо с исковым заявлением ОАО «ГСК «Югория» принято почтой 17.03.2011, что согласуется с датами, проставленными в самом исковом заявлении (15.03.2011), в почтовом штемпеле на оборотной стороне пакета письма 628011 36 82933 2 («18.03.2011»), а также датой, указанной на штампе Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры о получении искового заявления (21.03.2011).

Исходя из изложенных обстоятельств, исковое заявление было передано в суд после истечения установленного пунктом 11 Правил поставки газа 30-дневного срока.  

Согласно сводному акту поданного-принятого газа от 31.03.2011 по договору поставки газа от 15.12.2010 № 63-5-64-2823/11-332/10 за март 2011 года, подписанному истцом и ответчиком и скрепленному оттисками печатей сторон, истцу было отпущено 15,221 тыс. куб. м газа (л.д. 78-79 т.2). Указанное обстоятельство также подтверждается товарной накладной ТОРГ-12 на отпуск газа, конденсата от 31.03.2011 № 10053 ( л.д. 80 т.2), также подписанной сторонами и скрепленной оттисками печатей.

Вместе с тем, указанные выше обстоятельства, установленные судом апелляционной инстанции  при проверке доводов ответчика, в рассматриваемом случае не имеют правового значения в силу следующего.

 Предусмотренный в пункте 11 Правил поставки газа 30-дневный срок для обращения в суд аналогичен по своей природе указанному в статье 445 ГК РФ 30-дневному сроку, относительно которого в пункте 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 05.05.1997 №14 «Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров» разъяснено, что названный срок не должен рассматриваться как срок, ограничивающий возможность заинтересованной стороны на передачу разногласий по договору в арбитражный суд. Поэтому в тех случаях, когда заинтересованная сторона передала разногласия на рассмотрение суда по его истечении, а другая сторона не возразила против этого,  суд рассматривает такое исковое заявление  по существу. 

  Сложившаяся правоприменительная практика арбитражных судов исходит из того, что фактическое пользование потребителем услугами обязанной стороны следует считать в соответствии с пунктом 3 статьи 438 ГК РФ как акцепт абонентом оферты, предложенной стороной, оказывающей услуги (выполняющей работы), и данные отношения должны рассматриваться как договорные в тех случаях, когда потребитель пользуется услугами (энергоснабжение, услуги связи и т.п.), оказываемыми обязанной стороной, однако от заключения договора отказывается (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 27.05.2003 № 7584/00).

Однако истец от заключения договора не отказывается, что подтверждается передачей ответчику протокола разногласий к договору поставки газа от 15.12.2010 № 63-5-64-2823/11-332/10 и обращением в арбитражный суд за урегулированием разногласий.

 Фактическое принятие и отбор газа, поставляемого ответчиком, со стороны ОАО «ГСК «Югория» не свидетельствует о принятии им договора от 15.12.2010 на условиях оферента посредством совершения конклюдентных действий.

  Тем более, что в самом пункте 11 Правил поставки газа указано, что в случае, если покупатель обратился в арбитражный суд, действие договора поставки газа, заключенного на предыдущий период, продлевается до вступления в силу решения суда.

Следовательно, принятие судом к рассмотрению требований ОАО «ГСК «Югория» об урегулировании разногласий соответствует статье 446 ГК РФ, и преддоговорный спор между сторонами имелся.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции учитывает, что на момент рассмотрения спора судом истец в уточнениях к иску, заявленных 16.06.2011 (л.д. 47-49 т.2) просил исключить из договора условие, предусмотренное пунктом 3.2 о неустойке.

 Однако в самом протоколе разногласий и исковом заявлении истец предлагал данный пункт изменить в части размера неустойки, и от этого не отказывался. Следовательно, заявлением ОАО «ГСК «Югория» в последующем суду требования об исключении пункта 3.2 был исчерпан преддоговорной спор, состоявший в урегулирования разногласий о размере неустойки. В связи с чем у суда первой инстанции не было оснований для вывода о том, что стороны не пришли к соглашению относительно включения в договор условия о неустойке (пункт 3.2).  

Исключая пункт 3.2 из договора поставки газа от 15.12.2010 № 63-5-64-2823/11-332/10, суд первой инстанции указал в решении, что действующее законодательство не предусматривает уплату неустойки  в связи с недобором газа в течение месяца. Стороны могут включить такое условие в договор, но при наличии согласия обеих сторон на его включение, а в настоящем случае истец возражал на принятие и включение пункта 3.2 в договор.

В связи с тем, что данное требование истца находится за пределами преддоговорного спора, а в рамках преддоговорного спора стороны пришли к соглашению относительно включения в договор условия о неустойке,  выводы суда об отсутствии такого согласия не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Предлагая пункт 3.2 в своей редакции, истец по существу не привёл обоснования против этого пункта в редакции ответчика, согласующейся с пунктом 3.1, который судом не исключен из договора. И в данной части решение суда сторонами не обжаловано.

 Кроме того, при принятии решения в обжалуемой части суд первой инстанции неправильно применил нормы материального права.

            Согласно пункту 3 Правил поставки газа под невыборкой газа понимается отбор (получение) покупателем газа в объеме менее суточной нормы поставки газа в случае, если обеспечиваемое поставщиком давление газа в месте его передачи давало покупателю возможность отобрать (получить) газ в установленном договором объеме.

В соответствии с пунктом 12 Правил поставки газа покупатель обязан отбирать газ в количестве, определенном в договоре поставки газа.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Таким образом, гражданское законодательство допускает установление договорной неустойки в качестве санкции за нарушение обязательства. При этом основания взимания такой неустойки и её размер определяются по соглашению сторон. Отсутствие нормы о неустойке, взимаемой при невыборке газа в Правилах поставки газа, не может быть истолковано как запрет сторонам устанавливать такую неустойку в своем соглашении.

Более того, в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15.06.2010 №325/10, принятом по заявлению Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю о пересмотре в порядке надзора решения Арбитражного суда Краснодарского края от 29.01.2009 по делу № А32-25198/2008 и постановления Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 25.09.2009 по тому же делу, Высший Арбитражный Суд РФ разъяснил (применительно к условиям пункта 3.5 заключенного энергоснабжающей организацией (поставщиком) договора поставки газа с контрагентом), что включение в договор дополнительных по отношению к пунктам 15, 17 Правил поставки газа коэффициентов при исчислении штрафа за сверхдоговорное потребление газа является нарушением антимонопольного законодательства, в связи с чем отменил в этой части постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 25.09.2009. Вместе с тем, условие договора, устанавливающее неустойку за невыбранный покупателем объем газа (пункт 3.3 договора), признанное судом кассационной инстанции соответствующим пунктам 12, 13 Правил поставки газа и статье 329 ГК РФ, не было расценено Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ как не соответствующее действующему законодательству, и в данной части постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 25.09.2009 оставлено без изменения.

В материалах дела содержатся договоры, ранее заключенные между истцом и ответчиком (л.д. 142-147 т.1, л.д. 8-16 т.2), которые предусматривали ответственность в виде неустойки, определяемой исходя из объемов невыбранного газа, при этом разногласий по соответствующим пунктам договоров поставки газа у сторон не возникало.

Оспаривая первоначальную редакцию пункта 3.2 договора поставки газа от 15.12.2010 № 63-5-64-2823/11-332/10, истец лишь выразил несогласие с размером неустойки в редакции поставщика, однако, никак не мотивировал свое требование исчислять размер неустойки исходя из предложенного им варианта.

При таких обстоятельствах у суда первой инстанции не было оснований исключать пункт 3.2 в редакции ответчика из условий спорного договора.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции в обжалуемой части подлежит отмене с принятием в указанной части нового судебного акта об отказе в удовлетворении требования истца об исключении пункта 3.2 договора от 15.12.2010.

Апелляционная жалоба ответчика подлежит удовлетворению.

Поскольку апелляционная жалоба судом апелляционной инстанции удовлетворена, расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на ОАО «ГСК «Югория» в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 3, 4 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

                                                             ПОСТАНОВИЛ:

           Решение Арбитражного суда Ханты – Мансийского автономного округа – Югры от 11.07.2011 по делу №  А75-1838/2011 в обжалуемой части отменить, принять в указанной части новый судебный акт. В удовлетворении требования об исключении пункта 3.2 из договора поставки газа от 15.12.2010 № 63-5-64-2823/11-332/10, подписанного между закрытым акционерным обществом «Газпром межрегионгаз Север» и открытым акционерным обществом «ГОСУДАРСТВЕННАЯ СТРАХОВАЯ КОМПАНИЯ «ЮГОРИЯ», отказать.

Взыскать с открытого акционерного общества «ГОСУДАРСТВЕННАЯ СТРАХОВАЯ КОМПАНИЯ «ЮГОРИЯ» в пользу закрытого акционерного общества «Газпром межрегионгаз Север» 2 000 руб. расходов по уплате государственной